ז. חוות דעת מומחה מטעם EY, שנערכה על ידי רו"ח ד"ר טל מופקדי (להלן, בהתאמה: "חו"ד מופקדי" ו-"ד"ר מופקדי").
ח. תצהיר עדות ראשית מטעם התובעת, שנתן מר אורי לזר, נאמן האג"ח (להלן, בהתאמה: "תצהיר לזר" ו-"לזר");
ט. תצהירי עדות ראשית מטעם הנתבעים 8-1, שנתנו בן דב, אונגר ושחר (להלן, בהתאמה: "תצהיר בן דב", "תצהיר אונגר" ו-"תצהיר שחר");
י. תצהיר עדות ראשית, מטעם נתבעת 10, שנתן רו"ח אופיר פישהוף (להלן, בהתאמה: "תצהיר פישהוף" ו-"רו"ח פישהוף").
תמצית טענות התובעת
עילת התביעה הראשונה – חלוקות הדיבידנד האסורות
22. עילת התביעה הראשונה נוגעת כאמור לשלושת חלוקות הדיבידנד שביצעה החברה, בהיקף כולל של כ-250 מיליון ש"ח. כפי שיפורט להלן, טוענת החברה כי החלוקות האמורות לא עמדו במבחני החלוקה בדין ולא נתנו משקל ראוי להשפעה האפשרית של הרפורמה בשוק התקשורת על פרטנר, ועל כן נטען כי נושאי המשרה הפרו את חובות הזהירות שלהם והתרשלו בעת תכנון חלוקות הדיבידנד ואישורן.
23. לטענת התובעת, חלוקות הדיבידנד שנעשו על ידי החברה לא היו חלוקת רווחים כי אם חלוקות חובות לשירות מינוף פירמידת החברות בשליטת בן דב בניגוד לטובת בעלי המניות, נושי החברה ואף החברה עצמה. על-פי התובעת ההחלטות מושא התביעה דנן נתקבלו על ידי חברי הדירקטוריון,
--- סוף עמוד 11 ---
בראשות הנתבעים 1-2, ששימשו בניגוד עניינים חמור כנושאי משרה בכל חוליות הפירמידה. בהמשך לכך, נטען כי דירקטוריון החברה התרשל שעה שלא בדק את העובדות, לא קרא את הדוחות והמסמכים הרלוונטיים ולא דרש חוות דעת אובייקטיבית באשר ליכולת החברה לעמוד בהתחייבויותיה וקיבל את ההחלטות ללא דיון של ממש וללא בחינת נתונים.
24. לפי התובעת, חלוקות הדיבידנד הפחיתו משמעותית את ההון של החברה, עד לאיפוס שוויה הכלכלי, תוך פגיעה מהותית ביכולתה לעמוד בפירעון התחייבויותיה למחזיקי אגרות החוב, והובילו סופו של דבר לשני הסדרי חוב, ולאובדן כספי ניכר בסך של מיליארדי ש"ח לחברה ולנושיה.
25. התובעת מפרטת כי לאחר שהחברה רכשה את השליטה בחברת פרטנר, בסך של 5.3 מיליארד ש"ח, ובאמצעות הון עצמי בסך של 690 מיליון ש"ח בלבד, הפכה החברה לחלק משרשרת חברות ממונפת בעל חובות חברה בשרשרת – כולן בשליטתו של בן דב. עוד מציינת התובעת כי את הרכישה מימנה החברה באמצעות הנפקת אג"ח לציבור בסך של 1.8 מיליארד ש"ח, הלוואות מוכר בסך של 1.15 מיליארד ש"ח, מימון בנקאי בסכום של 800 מיליון ש"ח, אשראי פעילות שוטפת בסך של 200 מיליון ש"ח ובאמצעות מכירת חלק ממניות פרטנר בסכום של 650 מיליון ש"ח.
עוד הדגישה התובעת כי במועד חלוקות הדיבידנד, רבצו על קופת החברה התחייבויות עתק שהיקפן עולה על 3.5 מיליארד ש"ח, שמועד פירעונן היה לשנת 2016.
לצד זאת, מצבה הפיננסי של החברה ויכולתה לייצר תזרים מזומנים נסמך אותה תקופה כמעט לחלוטין על חברת הבת פרטנר, ובתוך כך מרף הרווחים שזו גרפה מידי שנה, רגישותה לתחרות ולרגולציה בשוק התקשורת – זאת ללא פיזור סיכונים וגמישות תוך נטילת סיכון, שסופו של דבר אכן התממש לאור הרפורמה בשוק הסלולר ושינויי הרגולציה.
26. לפי התובעת ניהול החברה וקבלת ההחלטות בה נעשו לצורך שירות החוב העצום שנטלה על עצמה בעלת השליטה – סאני, וזאת שעה שחלק מאותם נושאי משרה מכהנים במקביל במספר חברות בשרשרת. מבנה ממונף זה, כך טוענת התובעת, יצר לחץ עצום על חלוקת דיבידנד בפרטנר, בפרט מצדו של בן דב, וזאת גם כשהיה ברור כי המשך החלוקה אינו לטובת החברה.
27. לטענת התובעת, הוכח כי חברי הדירקטוריון שהיו צריכים לשמש כשומרי הסף של החברה לא מילאו תפקידם שעה שהחלטות התקבלו על סמך מצגי ההנהלה גרידא, מבלי שאומתו ומבלי שנבחנה מצבת החובות של החברה, ללא שנלקחו בחשבון הסיכונים העסקיים של פרטנר, האזהרות שהופיעו בדוחות הכספיים של החברה ובדוחות הכספיים של פרטנר מפני השלכות שינויי הרגולציה, ומבלי שנערכו חוות דעת מתאימות. בהקשר זה מפנה התובעת לעדותה של אונגר, כאמור דירקטורית חיצונית בחברה, שממנה עולה לטענת התובעת כי לא ידעה על מצבת החובות של החברה או לגבי התלות שהייתה לחברת האם סאני בדיבידנד שיתקבל ממנה, וכן כי לא עיינה בדוחות הכספיים של פרטנר – אלא נסמכה אך על מצגי ההנהלה בחברה.
--- סוף עמוד 12 ---
לשיטת התובעת, דירקטוריון החברה התעלם מאינדיקציות חשובות שהיו קיימות עוד לפני החלוקה הראשונה, ובין היתר ירידה בגובה 6.2% שנרשמה בשנת 2009 בנתון ה ARPU-של פרטנר; הירידה שנרשמה במהלך הרבעון ה-4 של פרטנר בתזרים המזומנים שלה (17.4%) ,ואינדיקציות נוספות.
28. עוד נטען על ידי התובעת כי לא התקיים מבחן הרווח וכי לחברה לא היו בשנים 2011-2010 רווחים ראויים לחלוקה. זאת, נוכח הפסד בסך של 324 מיליון ש"ח, שנרשם בסעיף קרן מהפרשי תרגום שנוצרו כתוצאה מירידה בשערי מט"ח (להלן: "קרן הפרשי התרגום"), שבשל אופן ההצגה החשבונאית בה נקטה החברה, לא בא לידי ביטוי ביתרת העודפים של החברה, על אף שצריך היה להביא לאיפוסה. התובעת מדגישה כי מדובר בהפסד כלכלי אמיתי שאינו שונה מהפסד מימוני וכך גם לשיטתו של המומחה שוב שערך חוות דעת חשבונאית מטעם הנתבעים. עוד ציינה התובעת, כי בהתאם לגישה בתנ"ג (כלכלית) 47621-07-16 חורב נ' בי קומיוניקיישנס בע"מ, פס' 26 (18.07.2019) (להלן: "עניין חורב") שם הוכרע כי לא היה צריך לחשב קרן הון חיובית כחלק מעודפי החברה בשם תכלית של הגנה על נושי החברה, אזי שבשם הגנת הנושים במידה ויש קרן הון שלילית של הפרשי תרגום, יש להתחשב בה בעת חישוב העודפים.
29. כמו כן, מדגישה התובעת כי ממילא מבחן הרווח הוא מבחן משני למבחן הפירעון, ובקשר עם מבחן הפירעון הרי שהתקופה בה נעשו החלוקות הייתה תקופה רגישה ביותר לאור הרפורמה בשוק הסלולר שהחלה לתת אותותיה בשוק התקשרות, וסיכוניה עבור פרטנר, וביתר שאת לאור רמת המינוף הגבוהה שאפיינה את שרשרת החברות והעובדה כי פרטנר הייתה הנכס העיקרי של החברה, ומקור המזומנים העיקרי שלה.
30. לשיטת התובעת, פרוטוקולי ישיבות הדירקטוריון חושפים כי שלוש החלוקות שבוצעות התבצעו מבלי שהתקיים דיון של ממש בנסיבות החלוקה והשלכותיה על החברה; כי מדובר בפרוטוקולים דלים של עד עמוד שמלמדים כי לא התקיים דיון מהותי ביכולת הפירעון של החברה; וכן כי לא נבחנו האזהרות שמופיעות בדוחותיה של פרטנר בקשר עם הרפורמה בשוק הסלולר; לא נתבקשו חוות דעת מומחים ונמנעו מלבקש את חוות הדעת שקיבלה פרטנר במסגרת הפחת ההון שביצעה ב-2009; לא נבחנה הרגולציה המשתנה והשלכותיה על החברה; חברי הדירקטוריון לא עיינו בדוחותיה הכספיים של פרטנר או בחנו את העמדה שהוגשה מטעמה למשרד התקשורת או לבג"ץ בקשר עם הפחתת דמי הקישוריות המסגרת הרפורמה.
עוד נטען כי חלק מהישיבות נעשו טלפונית באופן שלא מאפשר את הצגת המידע כראוי וניתוח מצבה הפיננסי של החברה, וכי המצגות נשלחו לחברי הדירקטוריון ערב הישיבה ועד כחצי שעה מראש, באופן שלא אפשר בידיהם להיערך לישיבות כנדרש, וכן כי המצגות האלו היו גנריות, ומנותקות כמעט לחלוטין מהשינויים הדרמטיים שחלו במצבה של החברה.
31. לפי התובעת, חברי הדירקטוריון נמנעו מעריכת מבחני רגישות בכל אחת מהחלוקות, וכן התעלמו מהתרחיש שהוגש מטעמה של פרטנר לבית המשפט במסגרת הבקשה להפחתת הון שהגישה פרטנר
--- סוף עמוד 13 ---
בשנת 2009. שם, טוענת התובעת, העריכה פרטנר ירידה ברווח הנקי השנתי שלה כתוצאה מההפחתה בדמי הקישוריות, באופן שיוביל להפחתה בדיבידנדים שיחולקו על ידה ולפגיעה ביכולתה לעמוד בהתחייבויותיה ארוכות הטווח.
32. כן צוין, כי בפעם היחידה בה נאמר כי החברה ערכה מבחן רגישות, וזאת במסגרת החלוקה השנייה, הרי שלא התקיים כל דיון בנושא – לא בישיבת דירקטוריון או בכל התכתבות או שיח אחרים. למעלה מכך, טוענת התובעת, כבר לפי מבחן הרגישות הזה, לפיו החברה תקבל 50% בלבד מהצפי לדיבידנד, הזה ניתן לראות כי החברה תסיים את שנת 2012 עם גירעון מזומנים של 80 מיליון ש"ח, ואת שנת 2014 עם יתרת מזומנים שלילית של 1.3 מיליארד ש"ח.
33. עוד גורסת התובעת כי דירקטוריון החברה הסתמך על הנחות עבודה אופטימיות שאף לא היו מגובות בחוות דעת. כך, נוסף על העובדה שהסתמכו על חלוקה של מיליארד ש"ח בשנה מפרטנר (בשעה שזו דיווחה על סיכונים ממשיים לפגיעה בשוק העסקי שלה), החברה נשענה גם על מימוש מניות פרטנר בשווי של מעל חצי מיליארד ש"ח בשנים 2013-2012. ברם, טוענת התובעת, כי השווי של מניות פרטנר שאינן משועבדות הוצג לתקופה של חמש שנים קדימה, בהתאם לשווין במועד החלוקה, ובהתעלם מתרחיש בו שוויה של פרטנר ירד נוכח שינויי הרגולציה, ובהתעלם מהעובדה שהוצגה לדירקטוריון האפשרות שפרטנר תחלק רק מחצית מהדיבידנד הצפוי – והאופן שבו זה ישפיע על מחיר המניה. בכך, התעלמו נושאי המשרה מהקשר ההדוק בין היקף הדיבידנדים שפרטנר תחלק, לבין שווי השוק שלה.
34. בנסיבות אלה, ועל בסיס חו"ד עובדיה, טוענת התובעת כי לא רק שהחלוקות בוצעו בסביבה עתירת סיכונים לחברה, שאינה מאיינת חשש סביר לכשל בפירעון ההתחייבויות הקיימות והצפויות שלה, אלא שהלכה למעשה החלוקות הן שהקימו את החשש ליכולת החברה לעמוד בהתחייבויותיה, ומכאן שלא עמדו במבחן יכולת הפירעון הקבוע בדין.
35. התובעת מבקשת לטעון כי כלל שיקול הדעת העסקי אינו חל בענייננו. בהקשר זה מפנה התובעת לעניין חורב, שם נקבע כי כלל שיקול הדעת העסקי לא חל על חלוקה אסורה שכן מדובר בהפרת חובה חוקית. גם לגופם של דברים נטען כי בנסיבות דנן אין מקום להגנה של כלל שיקול הדעת העסקי, נוכח העדפת האינטרס של בעל השליטה על פני אינטרס החברה (ונושיה).
התובעת מוסיפה כי החלטות הדירקטוריון התקבלו על בסיס מידע חסר, שסופק להם על ידי שחר ובן דב, ומפנה לחקירתו של שחר שם אישר כי בחר על דעתו ועל דעתו של בן דב, שלא להציג בפני דירקטוריון החברה מסמכים שהצביעו על הפגיעה הצפויה ברווחיות של פרטנר כתוצאה מההפחתה בדמי הקישוריות – לרבות חוות הדעת מטעם EY שניתנה במסגרת הליך הפחתת ההון, לפיה פרטנר תפסיק לחלק דיבידנד בשנת 2011; וחוות הדעת שהוגשו במסגרת הליך השימוע של פרטנר במשרד התקשורת וכן את העתירה שהוגשה על ידי פרטנר לבג"ץ בנושא.
--- סוף עמוד 14 ---
לטענת התובעת, בן דב פעל באותו האופן ושמר לעצמו נתונים קריטיים בדבר הפגיעה ברווחיותה של פרטנר לאור הרפורמה בשוק הסלולר, לרבות טיוטת חוות דעת של פרופ' סוארי מיום 11.06.2010 ממנה עולה כי על בסיס נתוני פרטנר משנת 2009, הפחתת דמי הקישוריות צפויה להביא לירידה של 87% ברווח הנקי של פרטנר.
36. זאת ועוד, התובעת טוענת כי אזהרות בדבר ההרעות העסקיות הצפויות לפרטנר עם כניסת הרפורמה וההפחתה בדמי הקישוריות פורסמו גם בדיווחים מיידים מטעם פרטנר (ומפנה לדיווחים מימים 5.5.2010, 24.6.2010) וכי מדובר הלכה למעשה בהודאת בעל דין. עוד מפנה התובעת למידע שהיה בפני החברה בזמן אמת מפרוטוקולי ישיבות הדירקטוריון בפרטנר [ת/3], בהם צוין כי פרטנר לא תוכל לעמוד בהתחייבויותיה שלה אם לא תגייס סכום של 600 מיליון ש"ח בשנת 2010 ותבצע הנפקה נוספת בשנת 2011. נוסף על כך, צוינו שם הדגלים האדומים וההפחתה האפשרית בהכנסות.
לפיכך, נטען כי הדירקטוריון התעלם מ"דגלים אדומים" שהוצגו בפניו והסתמך באופן עיוור על מצגי ההנהלה מבלי לבדוק עצמאית את הנכס העיקרי של החברה.
37. עוד הדגישה התובעת כי פרטנר עצמה לא המעיטה בחשיבות הרפורמה בשוק התקשורת ונהיר כי לא סברה בזמן אמת כי מדובר בתרחיש בלתי סביר כפי שטוענת כעת החברה. לעניין זה, מפנה התובעת לעמדת פרטנר בהליך בנדון בבג"ץ ולחוות הדעת שצורפו על ידה בזמנו.
38. לטענת התובעת החברה ביצעה מניפולציות חשבונאיות בדוחותיה שהיטיבו עמה והציגו תמונה רחוקה ממצב הדברים בפועל. בתוך כך נטען, בין היתר, כי נעשה ניפוח של הרווח התפעולי של פרטנר בשנת 2009 בסיווג מכירת מכשירים כנכס ולא כהוצאה (התובעת מפנה בהקשר זה לחקירתו של רו"ח שוב); כי שווים של רכיבי המוניטין וקשרי לקוחות בדוחות נעשו בהתבסס על תרחישים "אופטימיים" בלבד ובמנותק מהמציאות הכלכלית של פרטנר באותה עת.
39. לשיטת התובעת אין לקבל את טענת הנתבעים שלפיה ניתן להסתמך על ה-NAV החיובי שהיה בחברה בעת קבלת החלטות החלוקה, נוכח העובדה שמבחן יכולת הפירעון הינו מבחן תזרימי גרידא שאין מקום להסתמך במסגרתו על השווי המאזני של החברה, כפי שנעשה בחו"ד ברנע מטעם הנתבעים. כמו כן, טוענת התובעת כי ככל שהייתה בכוונתם של הנתבעים להסתמך על כך, היה על הדירקטוריון לקחת בחשבון את אופי הנכסים את העובדה כי מירב נכסי החברה – נכס המוניטין ונכס קשרי הלקוחות – הינם נכסים תנודתיים ורגישים שלא ניתן לממשם באופן עצמאי ולקבל תמורתם מזומנים.
40. עוד טוענת התובעת כי אין ליתן משקל לחו"ד ברנע לאור ניגוד עניינים מצדו, והסתרת עובדות בהקשר זה מבית המשפט. כך, לטענת התובעת, למומחה ברנע אחזקות והשקעות קודמות בחברה, מה שמעלה תהיות בדבר האובייקטיביות של חוות דעתו נוכח האינטרס האישי שלו בניירות הערך
--- סוף עמוד 15 ---
של החברה. עוד צוין כי פרופ' ברנע ערך לאורך השנים למעלה מ-15 חוות דעת למספר חברות בקבוצה, ביחס לחדלות הפירעון והסולבנטיות שלהן.
41. התובעת מוסיפה וטוענת כי בן דב, בכובעו כבעל השליטה בקבוצה, הפר את חובת ההגינות המוטלת עליו בכך שהורה על חלוקות הדיבידנדים השונות תוך העמדת טובתו האישית לפני טובת החברה; כי נתבעים 7-8 התרשלו בכך שהציגו לדירקטוריון החברה מצגים חלקיים וספקולטיביים שלא שיקפו נכונה את מצבה הכלכלי האמיתי של החברה ובכך התרשלו והפרו את חובת הזהירות המוטלת עליהם; וכי דירקטוריון החברה התרשל כאשר העמיד את טובתו של בעל השליטה לפני טובתה של החברה עצמה, כאשר הורה על החלוקות על אף שהחברה לא עמדה במבחן יכולת הפירעון, ולכל הפחות היה חשש סביר לכך.