עילת התביעה השנייה – הערכות השווי
42. עילת התביעה השנייה, עוסקת כאמור בשתי הערכות שווי שסיפקה נתבעת 10, EY , לחברה בין השנים 2014-2013, בנוגע לשווי הפעילות של סמסונג עבור החברה.
43. לטענת התובעת הערכות השווי האמורות נערכו באופן רשלני שלא שיקף את שוויה ומצבה הכלכלי של החברה באותה תקופה ובאותן נסיבות. לפיכך, נטען להפרת חובת הזהירות ורשלנות של נושאי המשרה (הנתבעים 1 ו-7 ביחס להערכת השווי הראשונה, והנתבעים 1 ו-8 ביחס להערכת השווי השנייה), לרבות רשלנות מקצועית של מעריכת השווי (הנתבעת 10).
44. בתוך כך, נטען כי במסגרת הערכת השווי הראשונה ניתנה הערכת יתר לשווי פעילות סמסונג - 453 מיליוני ש"ח, שהתבססה על קביעה רשלנית לפיה ההסתברות לתרחיש שבו לא יוארך ההסכם מול סמסונג עומדת על 33% בלבד. לטענת התובעת, לא ניתן משקל ראוי לתיקון השישי בהסכם הזיכיון מול סמסונג, שהביא לשינויים דרמטיים בהתקשרות מול סמסונג, לרבות אובדן הבלעדיות של החברה בשיווק מוצרי סמסונג, והוספת אפשרות לפיה סמסונג יכולה לבטל את ההסכם באופן חד צדדי במקרה של שינוי שליטה. זאת, לצד נורות אזהרה שונות כנגד המשך ההתקשרות בין החברה לסמסונג, במסגרתן כבר במועד הערכת השווי הראשונה החברה לא עמדה ביעדי הרכישה של סמסונג, והתמודדה עם קשיים תזרימיים וקשיים מול הבנקים בתחום המפעילים הסלולריים; כמו גם עלייה משמעותית בייבוא פרללי של טלפונים סלולריים שהזיקה לעמידתה של החברה ביעדי הרכישה שהציבה סמסונג.
45. לפי התובעת, ממצאי בעל התפקיד בחקירתו העלו כי EY הסתמכה בעבודותיה על מידע חלקי, סובייקטיבי וספקולטיבי שנמסר לה בעל-פה מהנהלת החברה בהובלתו של בן דב, כאשר הוסתרו ממנה פרטי מידע קריטיים. כך, הוסתרה מEY- הידרדרות היחסים בין סמסונג לחברה שהחלה בשנת 2012 – כפי שעולה בין היתר מהודעות דוא"ל של מר דויד פיאמונטה, סמנכ"ל האחראי על
--- סוף עמוד 16 ---
תחום מפעילי הסלולר בחברה, מהן עולה כי אמון סמסונג בחברה נעלם, וכי אם החברה לא תעמוד ביעדי הרכישה ברבעון הראשון של שנת 2013 החברה תאבד את הבלעדיות שלה בישראל.
46. לצד זאת, נטען כי EY לא העמיקה בבחינת מצבה הכלכלי של החברה כפי שהייתה צריכה, לרבות ביחס לנתונים חיצוניים פומביים שהופיעו בדוחות החברה – כגון הקשיים שצוינו בדוח הרבעון השני של החברה לשנת 2013, ביחס לפגיעה בפעילות הסלולר של החברה, ואפשרות של איבוד השליטה של בן דב בקבוצה בשל העובדה שסאני לא עומדת בהתחייבויותיה כלפי מחזיקי האג"ח.
47. אשר להערכת השווי השנייה, טוענת התובעת כי EY העריכה ביתר את שווי פעילות סמסונג, בשווי גבוה יותר של 514 מיליוני ש"ח, מבלי שכללה כלל תרחיש במסגרתו ההתקשרות עם סמסונג תופסק. זאת, על אף שהתיקון השביעי להסכם שינה, לטענת התובעת, את תמונת היחסים בין החברה לסמסונג. כך, על אף שההסכם הוארך לכאורה לתקופה של שבע שנים נוספות, הרי שהוא בבחינת אות מתה, בעיקר נוכח אובדן הבלעדיות של החברה בשיווק מוצרי סמסונג במסגרתו, ויכולתה של סמסונג לשווק את מוצריה באופן מקביל.
48. נוסף על כך, התובעת טוענת כי מטרתה של הערכת השווי השנייה, הייתה למנוע הערת עסק חי בדוחותיה הכספיים של החברה, נוכח הצורך באשראי מבנק מזרחי ובשל ההשלכות האפשריות על מחזיקי החוב וכתוצאה מכך על שליטתו של בן דב בקבוצה.
בהקשר זה, הפנתה התובעת לפרוטוקול ישיבת הדירקטוריון בחברה מיום 27.5.2014, שם נאמרו דברים חריפים על ידי שחר, בטרם התפטרותו מתפקידו, בכל הנוגע להתנהלות החברה מול סמסונג והאינטרס של בעל השליטה בכך. עוד הפנתה התובעת לדבריו של הנתבע 5 שציין כי ככל שמכתבי סמסונג לחברה היו נלקחים בחשבון לצורך הערכת השווי השנייה, הדבר היה משנה את השווי שניתן לפעילות סמסונג [ת/56].
49. התובעת מוסיפה וטוענת לרשלנות מצד EY שעה שהסכם ההפצה לא הועבר לעיונה של EY לצורך הכנת הערכת השווי ואף לא התבקש על ידה [ת/69] וזו לא הייתה מעורבת או מיודעת לגבי מערכת היחסים של החברה מול סמסונג למעט מה שהוצג לה בעל-פה על ידי ההנהלה לרבות לעניין בחינת סבירות פקיעת ההסכם ושקלול הסיכונים שנובעים מתנאי ההסכם כגון יעדי רכישה וכו'.
50. עוד צוין כי הערת עסק חי הופיעה בדוחותיה הכספיים של החברה עוד משנת 2012, ועד קריסתה בשנת 2014, למעט הדו"ח השנתי של החברה לשנת 2013 שם לא צוינה הערת עסק חי לאור הערכת השווי הראשונה, וקיומו של ערך NAV משמעותי – כפי שעולה בין היתר ממכתבם של רו"ח המבקרים של החברה, ברייטמן אלמגור זוהר, מיום 1.12.2016.
עוד נטען, כי על אף שבהתאם למכתב רו"ח המבקרים, הערת עסק חי הוחזרה בדו"ח הכספי לרבעון הראשון של שנת 2014 בגלל "שינויים משמעותיים" ובהם התפתחויות שליליות במערכת היחסים של החברה עם סמסונג, והודעת סמסונג על הקפאת האשראי שהוענק לחברה - הרי שכל אלו היו ידועים
--- סוף עמוד 17 ---
זה מכבר לחברה והיו צריכים להיות ידועים גם לEY-. כך, התיקון השביעי נעשה לפני הערכת השווי השנייה; הערות "עסק חי" בדוחות החברה עוד משנת 2012 היו ידועות; נרשמו קשיים בקבלת אשראי מבנק המזרחי עוד לפני כן; בשנים 2014-2013 לחברה היה גירעון בהון החוזר; וכאמור, היו לחברה בעיות בעמידה ביעדי הרכישה שהוגדרו בהסכם עם סמסונג, והייבוא הפרללי הזיק גם הוא לחברה, ובפרט כאשר סמסונג לא אכפה זכויות יוצרים מצדה. עוד הודגש על ידי התובעת, כי במהלך שנת 2013 דירוג האשראי של החברה ירד שלוש פעמים והתחייבויות החברה באותה התקופה נאמדו בהיקף של 1.3 מיליארד דולר.
על אף שכל אלו פורסמו בדוחות הפומביים של החברה, בחרה EY שלא לכלול בהערכה השנייה תרחיש שלילי בעניין הפסקת ההתקשרות עם סמסונג.
51. יתרה מכך, טענה התובעת גם ביחס לתנאי ההתקשרות בין החברה לבין EY. לפי התובעת במסגרת ההסכם שנחתם בין החברה לבין EY (נספח 7 לכתב התביעה) הוכנסו סעיפים שונים אשר מפחיתים בצורה מהותית את היקף אחריותה של EY להשלכות אפשריות של הערכות השווי (סעיפי אי-הסתמכות של צדדים שלישיים, התבססות על מצגי הנהלה בלבד, הגבלת אחריות ושיפוי), באופן שיוצר בעיית נציג חריפה ואף מרוקן מתוכן של עצמאותה ואי-תלותה של EY בחברה.
52. התובעת ביקשה להדגיש את הסטנדרט האתי הירוד, כך לשיטתה, בתחום הערכות השווי בישראל. בתוך כך, ביקשה התובעת להדגיש כי בעוד שהערכת שווי יכול שתהא לב ליבו של הדוח הכספי, מעריך השווי לא מחויב לסטנדרט מוגדר ואינו כפוף לדין, חרף ניגוד העניינים המובנה במינוי מעריכי השווי על ידי הגוף שעבורו מתבקשת הערכת השווי. מצב זה מוביל לטענת התובעת להערכות שווי מנופחות שאינן מייצגות את שווין האמתי של החברות בשוק.
53. לענייננו, נטען כי לא מן הנמנע שנוכח היחסים ארוכי הטווח בין החברה לבין EY, סיפקה EY הערכות שווי אשר מבוססת על המידע שסופק לה על ידי בן דב ויתר חברי ההנהלה בלבד מבלי לבחון את הדברים לאשורם.
54. לפיכך, ובשים לב לנסיבות המקרה דנן, טוענת התובעת שראוי שבית המשפט יקבע נורמות התנהגות ממעריכי שווי ויחייבם לשאת באחריות בגין הערכות שווי רשלניות ושגויות. בתוך כך, מתבקש בית המשפט לקבוע כי ישנה חובת זהירות מושגית וקונקרטית בין מעריכי שווי ככלל ו-EY בפרט לבין צדדים שלישיים.
טענות נוספות
55. נוסף על האמור, טוענת התובעת כי אין לייחס משקל לחו"ד מופקדי, אשר לא נתן גילוי מלא על ניגוד העניינים מצדו שמשפיע לטענת התובעת על מהימנות חוות הדעת מטעמו. בהקשר זה נטען שהמומחה מופקדי קיים פגישה ואף שלח הצעת התקשרות לבא כוח התובעת על מנת ליתן חוות דעת מטעמה בהליך דנן, לפיה חלוקות הדיבידנד שבנדון היו אסורות, וכן לעניין מהימנות הערכות השווי
--- סוף עמוד 18 ---
שבבסיס עילת התביעה השנייה. יתרה מכך, נטען כי חוות דעת מופקדי מהווה עדות מפי שמועה, בניסיון לשפר את עמדת הנתבעים וגרסתם ובפרט בשל חקירתה של רו"ח שפרלינג במשרדי בעל התפקיד בשלהי שנת 2015.
56. בעניינה של הנתבעת 11, נטען כי זו ביטחה את נושאי המשרה בפוליסת ביטוח אחריות מקצועית בהיקף של 40 מיליוני דולר, וכי לאור היקלעות החברה להליך פירוק, ובהתאם להוראות חוק חוזה ביטוח, קמה לתובעת יריבות ישירה אל מול חברת הביטוח.
57. אשר לטענות הנתבעים כי חלה התיישנות על עילת החלוקה הראשונה, נטען על ידי התובעת כי מתקיימת בענייננו "התיישנות לא מדעת", במסגרתה יש להחריג מתקופת ההתיישנות את התקופות בהן נושאי המשרה סיכלו ועיכבו את חקירה בעל התפקיד, למשל כשלא התייצבו לחקירתו.
תמצית טענות הנתבעים
עילת התביעה הראשונה – חלוקות הדיבידנד
58. לטענת הנתבעים התביעה דנן מושתתת על הנחה שגויה לפיה רכישה ממונפת היא עניין פסול, בעוד שמדובר בטכניקת מימון מקובלת הטומנת בחובה יתרונות רבים.
לצד זאת, טוענים הנתבעים כי התביעה היא בגדר "חוכמה שבדיעבד", שכן בניגוד לטענות התובעת לגבי ההשפעה שהייתה צפויה בזמן אמת לשינויים הרגולטוריים שביצע משרד התקשורת על חברות הסלולר, הרי שהשפעות הרפורמה על פרטנר היו בלתי צפויות לחלוטין. לטענתם, הוכח בהליך כי פוטנציאל הפגיעה של הרפורמה בזמן אמת היה של 300 מיליון ש"ח בלבד לרווח הנקי של פרטנר, וכי לא היה צפי לפגיעה בכושר הפירעון של החברה, מה גם שהייתה לפרטנר תכנית סדורה לטיפול בסכנות שטמנה בחובה הרפורמה בשוק הסלולר. לטענת הנתבעים, לא התקיים "חשש סביר" לאי פירעון חובות החברה, כאשר רק בהתקיים חשש כזה אוסר חוק החברות, תשנ"ט-1999 (להלן: "חוק החברות"), על חלוקה.
59. הנתבעים ביקשו לחזק את טענותיהם בראש ובראשונה בעדותו של עד התביעה עמנואל אבנר, לשעבר סמנכ"ל הכספים בפרטנר (להלן: "אבנר"), אשר מלמדת לשיטתם כי בזמן אמת לא צפו בפרטנר, או בחברה, את השלכותיה של הרפורמה וממילא לא את הפגיעה הכלכלית בפרטנר וכתוצאה מכך בחברה.
60. הנתבעים מוסיפים כי בחינת תקציבי פרטנר לשנים 2010 ו-2011, שהיו תוצר של עבודת מטה עמוקה של מאות אנשים ואושרו בסמוך לחלוקות הדיבידנד מושא התביעה הזו, מעלה כי נלקחה בחשבון בעת עריכתם הרפורמה בשוק הסלולר והשפעות שינויי הרגולציה, וכי במועד החלוקות פרטנר לא צפתה את המשבר בשוק הסלולר ואת הפגיעה האנושה בתוצאותיה הכספיות.
--- סוף עמוד 19 ---
כך, בתקציב 2010 חזתה פרטנר כי בהשוואה לשנת 2009, הכנסותיה יגדלו בכ-10% ל-6.7 מיליארד ש"ח; כי הEBITDA- של החברה יגדל ב-11%, הרווח התפעולי של פרטנר יעמוד על 1.9 מיליארד ש"ח והרווח הנקי שלה צפוי לעמוד על 1.27 מיליארד ש"ח. לפי הנתבעים, מרבית התחזיות האלו התממשו בפועל, לרבות ביחס לרווח הנקי של החברה שעמד על 1.2 מיליארד ש"ח. בהקשר זה, הוסיפו הנתבעים כי המומחה עובדיה הסכים כי הקרבה בין התחזית של פרטנר לבין התוצאות בפועל מעידה על עבודת מטה רצינית של פרטנר בעת הכנת התקציב.
ביחס לתקציב 2011, שאושר בדצמבר 2010 לאחר שתי החלוקות הראשונות, פירטו הנתבעים כי הוערך שהכנסות החברה יעמדו על כ-6.3 מיליארד ש"ח וה- EDIBDTA יהיה ללא שינוי ביחס לשנת 2010. כמו כן, צפתה פרטנר כי הרווח הנקי לשנת 2011 יעמוד על 1.25 מיליארד ש"ח – כלומר, מעל לרווח הנקי שנרשם בפועל בשנת 2010.
כמו כן, לפי הנתבעים, ניתן לראות בתקציב 2011 כי נלקחה בחשבון אפשרות של ירידה בהכנסה השנתית מדמי הקישוריות על סך 386 מיליון, אך כי במקביל הוערכה עלייה בהכנסות ממגזר הסלולר (308 מיליון ש"ח) וכן ירידה בהוצאות (59 מיליון ש"ח) באופן שמקזז את הצפוי לירידה בהכנסה השנתית מדמי הקישוריות.
61. נוסף על כך, טוענים הנתבעים כי בפרטנר הונהגה תכנית התייעלות על מנת להתמודד עם השלכות השינויים הרגולטוריים במסגרת הרפורמה בשוק סלולר, נשכרו שירותיה של חבר הייעוץ מקינזי. בהקשר זה, מפנים הנתבעים לעדותו של אבנר לפיה הכישלון בתכנית ההתייעלות האמורה, לפיה ניתן היה לחסוך בין 215 ל-295 מיליון ש"ח, לא צלחה לא מכיוון שלא התחשבה בשינויי הרגולציה, אלא כי לא צפתה שהלחצים הרגולטוריים יהיו כה קשים.
62. אשר לטענות התובעת ביחס לבקשה להפחתת הון בשנת 2009, טוענים הנתבעים כי עצם הגשת הבקשה להפחתת הון ואישורה על ידי בית המשפט, מעידים על כך שלא הועלה על הדעת באותה העת כי מצבה הפיננסי של פרטנר עשוי להתדרדר באופן משמעותי. לטענת הנתבעים, בהתאם לעדותו של אבנר, בזמן אמת לא היה צפי כי זו תפגע באופן ממשי בפרטנר, וזאת על אף שכבר פורסמו כוונותיו של משרד התקשורת לבצע את השינויים הרגולטוריים אותם יישם בהמשך. עוד נטען כי אבנר אישר, בין היתר, כי התחזית לרווח נקי של מיליארד בשנה לפרטנר התבססה על שתי תחזיות עצמאיות – אחת של EY ואחת של הנהלת החברה, וכן כי פרטנר לקחה בחשבון בעת הפחתת ההון את כניסת המפעילים הסלולריים לשוק ואת ההפחתה בדמי הקישוריות.
עוד נטען כי במסגרת חוות דעת EY שצורפה לבקשה להפחתת הון אף הוצג ניתוח רגישות שניתח הרעות שונות במצבה הפיננסי של פרטנר, ואפילו תחת ההנחות הקיצוניות הבלתי צפויות ובלתי סבירות האלו, הרווח הנקי של פרטנר לשנת 2010 היה צפוי לעמוד על 910 מיליארד ש"ח, ולרדת ל-721 מליארד ש"י בסוף שנת 2013, ולא ל-135 מיליון כפי שאירע בסופו של דבר.
--- סוף עמוד 20 ---
63. הנתבעים מבקשים להתייחס לטענות התובעת לפיהן מניתוח הרגישות שנעשה במסגרת חוות הדעת של EY שהוגשה במסגרת הליך הפחתת הון עולה כי פרטנר תפסיק לחלק דיבידנדים בשנת 2011. לטענת הנתבעים מדובר בטענת בסרק, בין היתר, משום שניתוח זה מהווה ניתוח רגישות שבנוי על הערכות שהיו מנוגדות להערכות החברה אותה בעת, לרבות קריסת שוק ההון והפסקת המימון הבנקאי. כמו כן נטען כי ממילא בהתאם לחוות הדעת אף לאחר שהפחתת ההון תבוצע, ניתן יהיה לחלק דיבידנד לבעלי המניות מתוך הרווחים.
בהקשר זה, מבקשים הנתבעים להזכיר כי מותב זה דחה בקשה לאישור תביעה נגזרת כנגד הפחתת ההון משנת 2009, תוך שקבע כי התמונה העולה לעניין מצבה של פרטנר היא של חברה "יציבה, איתנה, פיננסית, רווחית". היינו, בית המשפט אישר פעמיים את סבירות התחזיות של פרטנר באותה עת.