64. הנתבעים מצביעים על שורה של ראיות שמובילות לשיטתם למסקנה בדבר ההערכות לגבי יציבותה של פרטנר ושל החברה בתקופה בה התקבלו החלטות החלוקה. בתוך כך, מפנים הנתבעים לתזרימים שנשלחו על ידי אבנר לחברת הדירוג מעלות ביולי 2010, לעניין תחזית הכנסות ורווח של פרטנר על לסוף שנת 2013, לפיה חזתה פרטנר כי בשנים 2013-2011 הרווח הנקי שלה יעמוד על כ-1.3 מיליארד ש"ח.
65. יתרה מכך, מדגישים הנתבעים כי כשבועיים לאחר החלטת החלוקה השלישית, החברה גייסה סכום בסך כולל של כ-391 מיליון ש"ח באמצעות הנפקה לציבור של אגרות חוב (מסדרה ז', ח' ו-ט'). הנפקה אשר נטען כי הושלמה בהצלחה רבה, כאשר אגרות החוב נרכשו על ידי משקיעים מסווגים ובכללם גופים מוסדיים, וזאת על אף שלא היו מובטחות בשעבוד כלשהו. הנתבעים מבקשים ללמוד מכך כי גם משקיעי האג"ח, לרבות הגופים המוסדיים, לא העלו על דעתם את ההשפעה שתהיה לשינויים הרגולטוריים ולרפורמה במשרד התקשורת על פרטנר. עוד ציינו הנתבעים כי כאשר נשאל על כך המומחה עובדיה, לא היה לו מענה ראוי לכך. כמו כן, כאשר נשאל על כך נאמן האג"ח, לזר, כל שענה הוא כי אינו יודע מה היו השיקולים של הגופים המוסדיים.
66. נוסף על כל האמור, ביקשו הנתבעים להדגיש כי שווי השוק של ניירות הערך של החברה ושל פרטנר במועד החלוקות היה גבוה ולא הושפע מגיבושה של הרפורמה. כך, ביום 31.12.2009 היה שווקי השוק של פרטנר 11.8 מיליארד ש"ח ושל החברה כ-2.2 מיליארד ש"ח, וביום 31.3.2011, מספר ימים לאחר החלוקה השלישית, היה שווקי השוק של פרטנר 10.3 מיליארד ש"ח, ושל החברה כ-2 מיליארד ש"ח. כמו כן, בהתאם לחו"ד ברנע, ההשפעה הממוצעת של החלוקות על שווי האג"ח של החברה הייתה חיובית, והדבר מוכיח כי השוק לא העריך שחלוקות הדיבידנד גרמו נזק לנושים.
67. עוד נטען, כי בהתאם לחו"ד רוזן שהתבססה על 37 תחזיות אנליסטים שפורסמו לפני החלוקה השלישית, כל האנליסטים החיצוניים והאובייקטיבים של בתי ההשקעות בישראל ובבנקים עולמיים בעלי מוניטין רב – לרבות הפועלים, דש ברוקראז' ובנק UBS – שבחנו את ענף התקשורת בתקופה
--- סוף עמוד 21 ---
שבה התקבלו ההחלטות על חלוקת הדיבידנד לא צפו ששינויי הרגולציה יביאו לפגיעה משמעותית בתוצאות של חברות הסלולר. בפרט, הם לא צפו קשיים ביכולתן של פרטנר ושל החברה לפרוע את חובותיהן וכן חזו רווח נקי של מעל למיליארד ש"ח לפרטנר. זאת ועוד, טוענים הנתבעים כי התובעת והמומחה מטעמה לא הצליחו להראות לכל אורכו של התהליך ולו תחזית בודדת של אנליסט שסבר אחרת, וטענה כי בכל מקרה אין לייחס משקל לחוות דעת של אנליסטים.
68. עוד נטען על ידי הנתבעים, שגם חברות דירוג האשראי לא צפו את שעתיד להתרחש בענף הסלולר. כפי שניתן ללמוד מסקירת חברות הדירוג המובילות משנים 2010-2011 (S&P מעלות ומדרוג), אלו דירגו את התחייבויות החברה כבעלות סיכון נמוך תוך שהתייחסו ישירות לשינוי הרגולציה, וקבעו כי אין צפי לפגיעה ברווחיותה של פרטנר או בצפי לחלוקת דיבידנד על ידה. הנתבעים ביקשו להדגיש כי לזר הודה שישנה רלוונטיות לעמדת חברות הדירוג בשל היותן גורם אובייקטיבי. עוד בהקשר זה, הודגש כי דו"ח חברת מדרוג משנת 2012 שהובא על ידי לזר, אינו רלוונטי שכן הוא הוא נערך בתקופה שלאחר החלוקות.
69. הנתבעים מפנים אף לעמדת הרגולטור, משרד התקשורת, שנסמכה על עבודות עומק של מומחים וכלכלנים במשרד התקשורת ובמשרד האוצר, לפיה לא היתה צפויה פגיעה של מעל 10% בהכנסות חברות הסלולר כתוצאה מהרפורמה. בהקשר זה תומכים הנתבעים טענתם בתגובה שהגיש משרד התקשורת במסגרת העתירות שהוגשו על ידי חברות הסלולר הוותיקות כנגד ההפחתה בדמי הקישוריות.
70. לצד כל האמור, גורסים הנתבעים כי שלושת החלוקות שבנדון עמדו בשני מבחני החלוקה הקבועים בחוק.
71. בעניין מבחן הרווח, מבקשים הנתבעים להדגיש כי נרשמה הרחבת חזית מצד התובעת, שכן בכתב התביעה לא הועלתה טענה לפיה החברה לא עמדה במבחן הרווח במסגרת חלוקות הדיבידנד שבמחלוקת. ממילא, טוענים הנתבעים כי יש לדחות טענה זו, הנשענת על שני אדנים – אי שקלול קרן הפרשי התרגום, ומניות באוצר ורכישות עצמית – לגופה.
72. לטענת הנתבעים, הוכח במסגרת ההליך כי בניגוד גמור לטענות התובעת, החברה כן הפחיתה רכישות עצמיות מיתרת העודפים הניתנים חלוקה בעת בחינת עמידתה במבחן הרווח בקשר עם החלוקות מושא תביעה דנן – זאת ניתן ללמוד בין היתר בדוחות החברה. הנתבעים מבקשים לציין כי המומחה מטעם התובעת, רו"ח עובדיה, הודה בחקירתו שלא ידע בעת עריכת חוות הדעת כי החברה הפחיתה את הרכישות העצמיות – וזאת למרות שמדובר בנתונים פומביים.
73. אשר לטענות החברה לעניין קרן הפרשי התרגום, הוגשה מטעם הנתבעים חוות דעתו של רו"ח שוב, בה הובהר כי החברה נהגה כדין ובהתאם לתקינה החשבונאית הקיימת והמחייבת – בהתאם לתקן חשבונאות בינלאומי 21 .IASזאת ועוד, גם בהתאם לדין הישראלי רק סכומים שמקורם ברווח הנקי
--- סוף עמוד 22 ---
של החברה, היינו כאלה המופיעים בדו"ח הרווח וההפסד של החברה, מותרים לחלוקה. כמו כן, בהתאם לבדיקה שביצע רו"ח שוב, כל החברות הציבוריות פועלות לפי הכללים הנ"ל, ולא נמצאה אף חברה שהפחיתה את קרן הפרשי התרגום בחישוב ההפרשים הראויים לחלוקה.
יתר על כן, טוענים הנתבעים כי בהתאם לחו"ד שוב, גם הפחתה של קרן התרגום בכל אחת מהחלוקות הייתה מותירה עודפים ראויים חלוקה, ובכל מקרה, כפי שצוין בחו"ד שוב, מדובר בבחירה טכנית שנועדה לנוחות הקריאה, וממילא לא נכון לקרוא להם הפסדים.
74. עוד ביקשו הנתבעים להדגיש כי ההחלטה בעניין חורב אינה תומכת בטענת התובעת, אלא בטענות הנתבעים שכן נטען שנקבע שיש להעדיף פרשנות לפיה מבחן הרווח נגזר ישירות מהדוחות החשבונאיים והתקינה החשבונאית, ולא להפוך אותו למבחן מהותי המותיר שיקול דעת.
75. לגבי מבחן יכולת הפירעון, ביקשו הנתבעים להציג את חו"ד ברנע, בה הוצג ניתוח כלכלי לפיו נכון למועדי החלוקות שבנדון, החברה עמדה בבירור במבחן יכולת הפירעון ולא היה כל חשש ליכולת הפירעון של החברה.
76. לעניין בחינת יכולת הפירעון של החברה נטען כי עובר לשלושת החלוקות הוצגו בפני דירקטוריון החברה תזרים דו שנתי ותזרים רב שנתי (ל-5 שנים בחלוקה הראשונה ובחלוקה השנייה, ול-6 שנים בחלוקה השלישית). הנתבעים מציינים כי טענת התובעת היא כנגד התחזית שהוצגה בתזרימים אלו – ביחס לדיבידנד שהחברה צפויה לקבל מפרטנר כל שנה כנגזרת מהרווח השנתי של פרטנר. אולם, לפי הנתבעים, הוכח כי הנחת העבודה אשר לרווחיותה של פרטנר ולרווח הנקי הגבוה שלה הייתה יצוקה בסלע ולא היה ספק כי החברה הייתה עומדת בפירעון כל התחייבויותיה ובקלות רבה.
77. עוד ביקשו הנתבעים להדגיש כי מדיניות החלוקה של החברה הייתה זהירה ושמרנית, וכן כי טענות המומחה עובדיה לפיהן די היה בירידה של 10% ברווח הנקי של החברה ובירידה מותאמת של 10% במניית החברה כדי לאתגר את החזר החובות והריבית של החברה – הוכחו כחסרות יסוד, שכן גם בתרחיש שבו מתרחשים שני הדברים יחד, יתרת העודפים של החברה לתקופה נותרת חיובית. וזאת כאמור אף בתרחישים קיצוניים יותר שהוצגו למומחה עובדיה. לטענת הנתבעים, המומחה עובדיה לא סיפק מענה הולם כשאומת עם עניין זה, וניסה לתלות את המענה בכך שלטענתו שווי המניות של החברה לא בהכרח נזיל, וזאת, לטענת הנתבעים, למרות שמניות פרטנר היו אותה תקופה מהסחירות בישראל.
עוד ציינו הנתבעים כי הוצג למומחה עובדיה שאפילו בהתאם לתזרים החוזי הרב שנתי שערך והציג בחוות דעתו, גם בתרחיש של אסון כלכלי שבעקבותיו דמי הדיבידנד מפרטנר ושווי המניה של פרטנר יורדים שניהם ב-50%, אזי שגם בשנה הקשה ביותר – 2014, עדיין היו נשארות לחברה מניות לא משועבדות בשווי של כ-2.3 מיליארד ש"ח. לטענת הנתבעים, תשובת המומחה עובדיה לטענות אלו הייתה מתחמקת, שכן לגישתו במצב של ירידת שווי מניות פרטנר ב-50% ה-NAV של החברה יהפוך
--- סוף עמוד 23 ---
להיות שלילי – בעוד שלטענת הנתבעים הדברים אינם עולים בקנה אחד עם הנתונים שהוצגו בחוות דעת עובדיה (בהתאם לתזרים שהוצג בחוות דעתו של עובדיה בשנת 2014 סך המקורות של החברה מסתכם לכ-2.8 מיליארד, ואילו יתרת המזומנים השלילית היא 1.3 מיליארד).
78. לצד זאת, ביקשו הנתבעים לציין את קביעת בית המשפט בת"א (ת"א) 30851-01-16 חבס השקעות (1960) בע"מ נ' ברוך חבס ייזום (2005) בע"מ (30.7.2020) (להלן: "עניין חבס") לפיה ירידה של 50% בשווי המניה היא בלתי צפויה לכל הדעות; ולטענת הנתבעים הרי שקביעה זו נכון ביתר שאת בעניין פרטנר, כאשר הצניחה התרחשה תוך 3 חודשים בלבד בלמעלה מ-50%. עוד ביקשו הנתבעים לציין כי בעניין חבס נקבע כי בחינת העודף המאזני מהווה אינדיקציה לעמידה במבחן יכולת הפירעון, באופן התומך בטענות החברה כי תצליח לעמוד בהתחייבויותיה.
79. לטענת הנתבעים, אין ולא יכולה להיות מחלוקת על כך שבמועד החלוקות היה לחברה NAV חיובי משמעותי, והמשמעות של כך היא כי במועד החלוקות הייתה לחברה כרית ביטחון רחבה שעמדה לה לפרוע את חובותיה, אף ללא תלות בחלוקת דיבידנדים מפרטנר. חברי דירקטוריון החברה היו מודעים לנתון זה כשאישרו את חלוקות הדיבידנד, שכן הוא הוצג להם במקורות שונים – לרבות במצגות שהוצגו להם לפני החלוקות.
לטענת הנתבעים, אף המומחה מטעם המשיבה הודה כי אין ביכולתו לשלול את הנתונים בדבר גובה ה NAV-ואישר כי הוא מרבה להשתמש בשיטה זו בחוות דעת מטעמו – ועם זאת, נטען כי בחוות הדעת שהוגשה בהליך זה, התעלם רו"ח עובדיה לחלוטין ממבחן זה.
80. עוד טוענים הנתבעים, כי לצד העמידה של החברה במבחני החלוקה בהתאם למבחן התזרים ולערך ה-NAV של החברה, עמדו לרשות החברה כריות ביטחון משמעותיות נוספות שאיינו לחלוטין כל חשש מפני אי-עמידה של החברה בהתחייבויותיה במסגרת תרחיש של פגיעה בתזרים, כאשר כריות ביטחון אלו עמדו לנגד עיני הדירקטוריון עת אישר את חלוקות הדיבידנד.
במסגרת כריות ביטחון אלו התייחסו הנתבעים: (א) מניות פרטנר שהוחזקו על ידי החברה – בעלותה של החברה ב-44% ממניות פרטנר, שחלקן היו משועבדות לטובת מחזיקי אג"ח, וחלקן – כ- 25 מיליון מניות המהווה כ-16% מההון המונפק של פרטנר חופשיות משעבוד (להלן: "המניות החופשיות"). לפי הנתבעים שווי המניות החופשיות בעת החלוקה הראשונה היה כ-2 מיליארד ש"ח, ומדובר היה במניות סחירות שניתן לממש בכל רגע כפי שטען גם המומחה ברנע; (ב) שווי פעילות סמסונג, שהיוותה תחום פעילות עצמאי, במועד החלטות החלוקה הוערך בכ-400 מיליון ש"ח ונתוני המכירות היו טובים ויציבים; (ג) אפשרות החברה שלא לחלק דיבידנדים לבעל מניותיה היוותה גם היא כרית ביטחון עבור החברה; (ד) מסגרות אשראי לא מנוצלות בבנק מזרחי, בהיקף של עד 200 מיליון ש"ח, ו-(ה) יכולות גיוס ומחזור חוב, אפשרות שהחברה מימשה לאחר החלוקה השלישית אז גייסה 400 מיליון ש"ח.
--- סוף עמוד 24 ---
81. לצד כל האמור, טוענים הנתבעים כי התקיים פיקוח פנימי וחיצוני של גורמי ביקורת רלוונטיים, לרבות אישורי רואי החשבון המבקרים על עמידת החלוקה בהוראות שטר הנאמנות ביחס לכל חלוקה. אישורים אלו הוצגו בזמן אמת לנאמני האג"ח. נוסף על כך, מדגישים הנתבעים כי גם מבקר הפנים של החברה בחן את החלטות הדירקטוריון על החלוקות.
82. כמו כן, טוענים הנתבעים כי נכסים נוספים באמתחת החברה היו המוניטין שלה וקשרי הלקוחות שלה, שבניגוד לטענת התובעת, אינם נכסים חסרי ערך תוצאה של "ניפוח חשבונאי". זאת, בוודאי בנסיבות דנן בהן היו לפרטנר 3 מיליון מנויים במועדים הרלוונטיים. לתמיכה בטענותיהם בהקשר זה מפנים הנתבעים אל חו"ד ברנע.
83. אשר לטענות התובעת לפיהן דירקטוריון החברה התעלם מאזהרות פרטנר בדוחותיה הכספיים מדגישים הנתבעים כי האזהרות שהופיעו בדוחות פרטנר בנוגע לשינויי הרגולציה הופיעו גם בדוחות החברה, ובהתאם לכללי החשבונאות דוחותיה של פרטנר אף אוחדו לתוך דוחות החברה.
בהקשר זה, ובקשר עם הטענות לעניין עדותה של אונגר, דירקטורית חיצונית בחברה, שציינה כי לא קראה את דוחותיה הכספיים של פרטנר גורסים הנתבעים כי אונגר קראה והכירה את הדוחות הכספיים של החברה, שכללו את נתוניה של פרטנר, וכן קראה את הדיווחים המיידים של פרטנר.
84. בהתייחס לטענת התובעת כי הנתבעים התעלמו מדגלים אדומים, נטען כי אין יסוד לטענה זו. בכירי פרטנר, לרבות המנכ"ל והסמנכ"ל, התייצבו בפני דירקטוריון החברה מידי רבעון וסקרו את גורמי הסיכון הרלוונטיים והדגלים האדומים מצד פרטנר, וכפי שהעידה אונגר – אף אחד מהם לא התריע על חששות בפני החברה.
85. ביחס לעתירת פרטנר לבג"צ, במסגרתה ישנה התייחסות לפגיעה בפרטנר כתוצאה מההפחתה בדמי הקישוריות – טוענים הנתבעים שמדובר היה בניסיון של פרטנר להקטין את רוע הגזרה כתוצאה מהפחתת דמי הקישוריות, וכי מדובר בגישה לגיטימית לחברה מסחרית, וזו אינה בהכרח מעידה על "פאניקה" של פרטנר ביחס לפגיעה הצפויה בה מהפחתה כאמור. כמו כן, צוין כי הפגיעה הצפויה בעקבות הפחתת דמי הקישוריות עמדה על כ-400 מיליון ש"ח ב EBIDTA-, וכך גם דווח לציבור. כמו כן, כפי שתואר לעיל, תגובת המדינה לעתירה זו מחזקת כי לא הייתה צפויה פגיעה משמעותית לפרטנר בעקבות שינויי הרגולציה.
86. לטענת הנתבעים, קבלת החלטות החלוקה בדירקטוריון החברה נעשו באופן שקול, עצמאי ומיודע. כך, עובר לחלוקה הראשונה התקיימה ביום 18.3.2010 ישיבה של ועדת הביקורת של החברה, אשר על סדר יומה, בין היתר, אישור דוחותיה הכספיים של החברה לשנת 2009. בישיבה זו נכח אף סמנכ"ל הכספים של פרטנר, אבנר, וסקר את מצבה של פרטנר, וכן סמנכ"לית החברה שסקרה דגשים ונתונים עיקריים מדוחות החברה לשנת 2009. נוסף על כך, מנכ"ל החברה עדכן את חברי ועדת הביקורת על קבלת דיבידנד מפרטנר בגין הפחתת ההון, ופריעת הלוואה לזמן קצר שהחברה
--- סוף עמוד 25 ---
נטלה מהבנקים בקשר עם רכישת השליטה בפרטנר. באותה ישיבה אישרה ועדת הביקורת את הדוחות הכספיים לשנת 2009.