בתום משא ומתן מפרך מול הרגולטור ושנים בבתי משפט נקבע הקנס של החברה לשלם ואולם רגע לאחר התשלום, מוגשת תביעה נגזרת בדרישה לחייב את הדירקטורים לשפות את בעלי המניות בעלות ההפרה, וזאת גם אם ידם לא הייתה במעל. האם ניתן להציל את הדירקטורים מהתביעה הנגזרת?
כנושא משרה, דירקטור חב בחובת אמונים ובחובת זהירות כלפי החברה. חובת הזהירות התפתחה כמעין ענף של דיני הנזיקין, המבוסס על סטנדרט התנהגות אובייקטיבי הדורש מנושא המשרה, בעיקרם של דברים, שלא להתרשל במילוי תפקידו. על רקע זה ניתן לסווג את ההפרות ל-3 דרגות: 1) הפרות שבוצעו במכוון על ידי הדירקטור (בין לטובת החברה ובין לטובתו האישית); 2) הפרות שבוצעו בשוגג, למשל, בשל טעות בהבנת הדין; ו- 3) הפרות שבוצעו על-ידי צד ג' (דוגמת עובד זוטר) המיוחסות לנושא המשרה, בשל הפרת חובת הפיקוח של נושא המשרה. אך האם יישום כלל שיקול הדעת העסקי מגן על נושאי משרה או שהם מחויבים להיות פרואקטיביים כדי לקבל הגנה?
במקרה שהובא בפני בית המשפט בדלאוור בשנת 1996 בפרשת Caremark נדון עניינה של חברת תרופות שעובדיה, באמצעות תשלומים לא חוקיים, הגדילו את מכירותיה ללא ידיעת הדירקטורים. בתביעה הנגזרת שהוגשה נקבע כי במסגרת חובת הפיקוח, על הדירקטוריון לנקוט בנורמות התנהגות פרואקטיביות - לוודא שמידע על בעיות חוזרות יגיע אליו בזמן ולא להמתין לדיווח בכדי לפעול למניעת ההפרה, כלומר, בית המשפט שלל אפשרות לפעול תוך עצימת עיניים ובאדישות, בניסיון להסתתר מאחורי כלל שיקול הדעת העסקי. בשנת 2020 ציין בית המשפט המחוזי בתל אביב במסגרת הליך הסדר טיעון בפרשת אפריקה-ישראל/נגב קרמיקה כי הנחיית פרקליט המדינה משנת 2019 המאפשרת לעתים הקלות לתאגידים כאשר קיימת תכנית אכיפה פנימית אפקטיבית, בפועל קובעת סטנדרט התנהגות המחייב דירקטוריון לאמץ תוכנית אכיפה מתאימה. ביולי, 2025, בפסק דין של בית המשפט הכלכלי בחיפה, צוין שבית המשפט בדלאוור משנת 2019 בעניין Marchand v. Barnhill, הרחיב את הלכת Caremark כך שקיימת חובת פיקוח מוגברת לגבי נושאים קריטיים לפעילות החברה והובהר שהמגמה בארה"ב היא עידוד תיעוד הפיקוח וחיוב בפיקוח מהותי ואקטיבי ולא רק כדי לצאת ידי חובה.
לסיכום, על אף שנכון לאמצע שנת 2025 בתי המשפט בישראל טרם אימצו באופן רשמי את פסיקת בתי המשפט האמריקנים, הרי שנראה כי אין מדובר בשאלה של אם, אלא בשאלה של מתי וכיצד. משכך, על כל דירקטור, לוודא את קיומם ויישומם של מנגנוני פיקוח אפקטיביים, שכן תוכנית אכיפה לא מספקת שנשארה במגירה לא תועיל, ויש להיוועץ עם עורך דין הבקיא בתחום הן לצורך ניסוח תוכנית ציות והן באופן שוטף לעדכונה, יישומה ותיעוד. לכך חשיבות גדולה לא רק כדי למנוע תביעות על הפרת חובת הזהירות, אשר בהן יכול שכתבי שיפוי וביטוח יסייעו אך גם זאת לא תמיד, אלא גם כדי למנוע אחריות פלילית במקרים מסוימים, לרבות כאשר לא התקבל ייעוץ משפטי או התעלמו מהייעוץ או אם עורך הדין לא היה ברמה מספקת.
השופט מוחמד עלי -