הדירקטוריון הוא הגוף האמון על קבלת מרבית ההחלטות בחייה של חברה. ואולם, יש לזכור כי חבריו הם אנשים בשר - ודם שהאינטרסים שלהם עלולים להתנגש עם האינטרסים של החברה ובעלי המניות שלה. כיצד נפתר המתח בין סטגנציה של פעילות החברה מחד לבין ניגוד עניינים בדירקטוריון מאידך? התשובה אינה חד משמעית...
המנגנון הראשון במעלה למניעת ניגודי עניינים וקבלת החלטות שלא לטובת החברה על ידי הדירקטוריון, הינו הצורך באישור מיוחד לעסקאות לגביהן קיים חשש שנושאי המשרה או בעלי השליטה בחברה ינצלו את שליטתם בה כדי להפיק לעצמם, או לאחרים, טובות הנאה. כך, למשל, חוק החברות הישראלי דורש שכל עסקה תהיה לטובת החברה וקובע במקרים מסוימים דרישה לאישור של מוסדות החברה, בין שזה ועדת הביקורת, בין הדירקטוריון ובין, לעתים, אף של בעלי המניות . כאשר החלטה מתקבלת בהתאם למנגנון הנדרש וכשהיא נעשית באופן הנדרש, הדירקטוריון מקבל מעין "חסינות" המכונה "כלל שיקול הדעת העסקי" - כלל הקובע שכאשר נעשו הליכים נכונים בית המשפט לא יחליף את הדירקטוריון בהליך קבלת ההחלטה, גם אם ההחלטה התבררה בדיעבד כשגויה.
ואולם, הגנה זו אינה הרמטית ולעיתים בית המשפט ייטה לבצע בחינה של ההחלטה לגופה על ידי החלת סטנדרט של "כלל ההגינות המלאה" או למצער על ידי בחינה של סטנדרט ביניים בדמות "בחינה מוגברת". חשוב לציין בהקשר זה, כי כל אחד מהכללים מהווה סטנדרט גמיש אשר משתנה בהתאם לנסיבות המקרה, לניגוד האינטרסים של הדירקטוריון ולפגיעה בבעלי המניות בחברה ואין מדובר בכלל קשיח.
כך, למשל, מקרה שנדון בבית המשפט העליון בדצמבר, 2021, עסק בעסקה במסגרתה רכש בעל השליטה בחברה ציבורית את מרבית מניות הציבור, כך שבסופה של העסקה הפכה החברה מציבורית לפרטית. בית המשפט קבע, כי נוסף על אישור העסקה על ידי המנגנונים הקבועים בחוק, על המשא ומתן בקשר עם העסקה היה להתנהל באופן עצמאי באמצעות ועדה בלתי תלויה. אולם, באותו מקרה פרטני הפגמים שנפלו בעבודת הוועדה היו מינוריים, ולכן בכל זאת הופעל כלל "שיקול הדעת העסקי".
במקרה שנדון בבית המשפט העליון באוגוסט, 2021, נקבע כי ניתן להרחיב את תכולת 'כלל שיקול הדעת העסקי' הנתון לחברה כך שיחול גם על מחדלים בפעולותיהם של חברי הדירקטוריון. אולם, באותו המקרה לא הייתה תחולה לכלל, מאחר שהדירקטוריון הפר את חובת הזהירות המוטלת עליו, עת החלטותיו התקבלו באופן לא מיודע, ועת מחדליו גרמו לחברה להיכנס ל'רשימת השימור' בבורסה ולסכנה במחיקה ממסחר. עם זאת, נאמר במאמר מוסגר, כי אין בהפרת חובת הזהירות לכשעצמה, כדי לחייב ביטול 'כלל שיקול הדעת העסקי' באופן קטגורי.
לאור האמור, ובשל אי הוודאות האופפות את תחום עסקאות בעלי העניין ואת תכולתם של הכללים השונים, כמו גם את היקפם - אשר משתנה ממקרה למקרה - חשוב מאוד להיות מלווה בעורך דין בעל ניסיון בתחום החברות ובתחום החוזים, שיסייע לחברה בהליך קבלת ההחלטות בדירקטוריון, בתיעוד הליך קבלת ההחלטות ובבדיקה מקיפה בעמידה בתנאי החוק, ובפרט בכללים הקשורים בעסקאות בעלי עניין. אותו עורך דין חייב להיות מעורה במלוא פרטי העסקה, בהליך בחינתה ובהליך אישורה, כדי לוודא שכל ההליכים נעשים באופן הנכון, אשר ייתן הגנה לנושאי המשרה במקרה שהעסקה לא תצליח כפי שהיה מתוכנן.