בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
ע"א 3417/16
לפני: כבוד המשנה לנשיאה (בדימ') ח' מלצר
כבוד השופטת ד' ברק-ארז
כבוד השופט ג' קרא
המערערים: 1. פינרוס החזקות בע"מ
2. אומים ניהול ויעוץ בע"מ
3. מרדכי וינקלר ז"ל
4. אורי וינקלר
5. אורלי גרינגאוס
6. איתן נדן
7. מרדכי גרונר
8. אברהם סלומון
נ ג ד
המשיב: התובע הייצוגי דב גולדשטיין
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי תל אביב-יפו (כב' השופטת ר' רונן) מתאריך 24.02.2016
ב-ת"צ 7477-10-11 [פורסם בנבו]
בשם המערערים: עו"ד גיורא ארדינסט; עו"ד ניר אמודאי; עו"ד דמיטרי סופוניצקי
בשם המשיב: עו"ד אהוד ארד; עו"ד רועי מיודובניק
פסק-דין
המשנה לנשיאה (בדימ') ח' מלצר:
1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כב' השופטת ר' רונן) ב-ת"צ 7477-10-11 [פורסם בנבו] אשר במסגרתו התקבלה תביעה ייצוגית בשם בעלי מניות המיעוט במערערת 1 (בתקופה הרלבנטית), שהוגשה נגד המערערים, חברי הדירקטוריון ובעלי השליטה במערערת 1 (להלן: פסק הדין). במסגרת פסק הדין נקבע כי על המערערים לפצות את חברי הקבוצה בסך של 1,139,883 ש"ח (כולל גמול לתובע הייצוגי ושכר טרחה לבאי כוחו).
להלן אביא את הרקע והנתונים הנדרשים להכרעה.
העובדות הצריכות לעניין
2. עניינו של ההליך שלפנינו בשאלת חבותם של המערערים – פינרוס החזקות בע"מ, בעלי השליטה בה וחברי דירקטוריון שלה (להלן: פינרוס, או החברה) בתקופה הרלבנטית, בפיצויים בגין הפרת חובת הזהירות וקיפוח בעלי מניות המיעוט, במכלול פעולות ומחדלים נטענים שבוצעו במשך תקופה ארוכה, ואשר הביאו בסופו של יום למכירת מניות המיעוט שהיו מצויות בידי קבוצת הייצוג – בהפסד, עקב החשש מפני מחיקתה של החברה מרישומי הבורסה לניירות ערך.
3. החברה, אשר התאגדה בשנת 1970 כחברה פרטית, פירסמה בשנת 1993 תשקיף ונרשמה כחברה ציבורית שמניותיה הונפקו למסחר בבורסה לניירות ערך בתל אביב. בפועל, החברה שימשה כחברת אחזקות העוסקת ביבוא ושיווק של חלקי חילוף לרכב באמצעות חברות בהן החזיקה ("אוטוורקס בע"מ", בה החברה החזיקה ב-37.5% מהון המניות, ו-"התפעלות בע"מ", בה החברה החזיקה במלוא הון המניות (להלן: התפעלות)).
4. בתאריך 31.01.2012 נמחקה פינרוס מהמסחר בבורסה, לאחר שנרכשה בהליך של הצעת רכש מלאה על ידי המערערת 2, אומים ניהול ויעוץ בע"מ, אשר היתה קודם לכן אחת מבעלי המניות בחברה (להלן: אומים). המערערים 3 ו-4, אב ובנו, שלטו בפינרוס במועדים הרלבנטיים לענייננו באמצעות שליטתם באומים וכן באמצעות אחזקה פרטית של המערער 4 (להלן: אורי וינקלר) במניות החברה. המערער 3, מרדכי וינקלר, שבינתיים הלך לבית עולמו (להלן גם: מרדכי וינקלר ז"ל) שימש כיו"ר דירקטוריון החברה ואורי וינקלר כיהן כדירקטור בחברה וכמנכ"ל שלה. המערערת 5 היא אחותו של אורי וינקלר, אשר כיהנה כדירקטורית בחברה מסוף שנת 1993 ועד תאריך 26.05.2011. המערער 6 כיהן כדירקטור בחברה וכיו"ר ועדת הביקורת שלה והמערערים 8-7 שימשו דירקטורים חיצוניים בחברה החל משנת 2005.
5. מסכת העובדות הרלבנטית לענייננו החלה בשנת 2001, שאז הודיעו רשויות הבורסה לניירות ערך לחברה כי היא איננה עומדת בדרישות שהיו קבועות אז בתקנון הבורסה לשם רישומה ברשימת המסחר הראשית של הבורסה (להלן בהתאמה: כללי השימור ו-הרשימה הראשית).
דרישות אלה כללו שלושה תנאים מצטברים:
א. שווי החזקות הציבור במניות החברה גבוה מ-5 מיליון ש"ח;
ב. שיעור החזקות הציבור במניות החברה לא יפחת מ-15% מהון המניות של החברה (או 15 מיליון ש"ח);
ג. ההון העצמי של החברה על פי כל אחד מארבעת הדו"חות הכספיים האחרונים שהוגשו על ידה לא יפחת מ-2 מיליון ש"ח (או ששיעור החזקות הציבור עולה על 24 מיליון ש"ח).
6. בהתאם לתקנון הבורסה, אם אחת מהחברות הנסחרות ברשימה הראשית של הבורסה איננה עומדת בכללי השימור, רשאית הבורסה, לאחר הודעה מתאימה בעניין, להעביר את המסחר באותה חברה מהרשימה הראשית לרשימת השימור (להלן: רשימת השימור). משמעות העברתה של מניה לרשימת השימור, היא הגבלת המסחר במניה, כך שזו תתקיים רק בשני שלביו הראשוניים של יום המסחר בבורסה – שלב "טרום הפתיחה" ושלב "הפתיחה". לאחר שניירות הערך של החברה מועברים לרשימת השימור עומד לרשות החברה פרק זמן של שנתיים, במהלכו על החברה לעמוד בתנאים מסוימים כדי לשוב להיסחר ברשימה הראשית. פרק הזמן האמור נחלק לשתי תקופות: בשנים עשר החודשים הראשונים על החברה לעמוד בתנאים מסוימים לשם העברתה מחדש לרשימה הראשית. אם לא הצליחה לעשות כן, קצובים לה 12 חודשים נוספים במהלכם התנאים להוצאתה מרשימת השימור מחמירים עוד יותר מהתנאים שחלו בשנה הראשונה לכניסתה לרשימת השימור. אם כשלה החברה לעמוד בתנאים הנדרשים בחלוף שנתיים – ניירות הערך שלה נמחקים מהמסחר בבורסה (אלה הכללים בתמצית, כפי שמופיעים בחלק הרביעי לתקנון הבורסה; להרחבה ראו: "מדריך לחברות – הפסקות מסחר וכללי השימור", כפי שהוא מופיע באתר הבורסה; ועיינו גם: סעיף 46(א)(4) לחוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968; רע"א 839/12 אורן השקעות (א.א.א.) בע"מ נ' שיף הזנפרץ נאמנים (2004) בע"מ [פורסם בנבו] (05.02.2012); רע"א 5598/12 אלרן (ד.ד.) נדל"ן בע"מ נ' הבורסה לניירות ערך בתל-אביב בע"מ [פורסם בנבו] (05.08.2012)).
7. יצוין, כי על-פי רוב, המעבר לרשימת השימור איננו סימן חיובי ביחס למצבה ולעתידה של החברה, שכן הדבר עלול להוביל למחיקתה מהבורסה ובכך להשפיע על ערך מניותיה ונזילותן, וכן על היבטים אחרים של פעילותה (ראו בעניין זה: פר"ק (ת"א) 31111-09-14 סקיילקס קורפוריישן בע"מ נ' כונס הנכסים הרשמי [פורסם בנבו] (03.02.2015) ועיינו גם להלן בפיסקאות 63-60). לכן, השבתה של החברה לרשימה הראשית של הבורסה ניצבת, ככלל, כמטרה עיקרית של קברניטי חברה המצויה ברשימת השימור.
8. לאחר שפעולות שביצעה פה החברה לא הובילו לעמידתה בכללי השימור היא הועברה למסחר ברשימת השימור בחודש נובמבר 2002. בחודש נובמבר 2003, בעקבות פעולות שעשו מנהלי החברה לשם פיזור מניותיה והגדלת החזקות הציבור במניותיה –הוחזרה פינרוס למסחר ברשימה הראשית.
9. בחודש יולי 2008 הודיעה הבורסה לחברה כי שווי החזקות הציבור במניותיה נמוך (שוב) מהשווי שנקבע בכללי השימור, אולם לנוכח המשבר הכלכלי שפקד את שווקי ההון באותה העת – הבורסה פרסמה בתאריך 03.12.2008 הוראת שעה לפיה הבדיקה בדבר עמידתן של חברות ציבוריות בכללי השימור תידחה עד לחודש יוני 2009. בהמשך, דחתה הבורסה את מועד הבדיקה הנ"ל לחודש דצמבר 2009 וכן קבעה כי שווי החזקות הציבור המינימלי במניות הנדרש לשם סחירות המניה ברשימה הראשית יעמוד על 4 מיליון ש"ח בלבד (חלף סכום של 5 מיליון ש"ח, כאמור בפיסקה 5 שלעיל).
10. בין החודשים ספטמבר 2008 ואפריל 2009 ביצעה החברה ובעלי השליטה בה שורה של עסקאות מחוץ לבורסה, במסגרתן רכשו כמות משמעותית של מניות מידי הציבור. כך, בתאריך 28.09.2008 ובתאריך 11.12.2008 החברה רכשה, באמצעות אחת מחברות הבת שבבעלותה, התפעלות, 368,000 מניות מידי הציבור (להלן: מניות האוצר); בתאריך 02.02.2009 ובתאריך 07.04.2009 רכשה אומים כ-680,000 מניות נוספות מידי הציבור. כפי שיצוין בהרחבה בהמשך, בית המשפט מצא כי פעולות אלה, שעניינן ברכישת מניות מידי הציבור, עמדו בסתירה למגמה שהיתה צריכה להנחות את החברה שהיתה מצויה בסכנת מחיקה מן הבורסה, שכן באותה עת החברה נדרשה להגדיל את סחרותה בקרב הציבור, לשם הסרת האפשרות של מחיקתה מרשימת השימור.
11. בחודש יוני 2009 פרסמו בעלי השליטה בחברה מפרט הצעת רכש מלאה מותנית לרכישת מניות החברה מהציבור תמורת סכום של 2.01 ש"ח למנייה (להלן: הצעת הרכש הראשונה). 98.5% מבעלי מניות המיעוט לא נענו להצעת הרכש הראשונה ועל כן היא נדחתה.
12. החברה ביצעה מנגד בהמשך מספר פעולות שהביאו, לכאורה, להגברת הסחירות במניה והפצתה בקרב הציבור. כך, בתאריך 18.01.2010 אומים מכרה בעסקה מחוץ לבורסה 125,000 ממניות החברה בהן החזיקה – לחברת רוסאריו שירותי חיתום א.ש. בע"מ (להלן: עסקת רוסאריו). בעקבות כך, בתאריך 28.01.2010 הודיעה הבורסה כי נתוניה של החברה השתפרו, ועל כן דירקטוריון הבורסה לא דן בהעברתה של החברה לרשימת השימור. ואולם, בתאריך 26.07.2010 רשויות הבורסה התריעו פעם נוספת בפני החברה כי היא איננה עומדת בכללי השימור, ולפיכך בתאריך 20.01.2011 הועברה החברה פעם נוספת למסחר ברשימת השימור.
13. בתאריך 11.08.2011 אומים ערכה עסקה מחוץ לבורסה עם משפחת קיסרי, לרכישת אחזקותיה של זו בהון המניות של החברה (שעמדו על 5.3%) – בעלות של 3.2 ש"ח למנייה (להלן: משפחת קיסרי ועסקת קיסרי בהתאמה). בחלוף כשלושה חודשים, סמוך לכניסת החברה לשנה השנייה לרישומה ברשימת השימור (שאז מוחמרים, כאמור, תנאי החזרה לרשימה הראשית), אומים ביצעה שתי עסקאות לרכישת מניות החברה משני גופים מוסדיים: חברת ברק קפיטל בע"מ (להלן: ברק קפיטל ועסקת ברק קפיטל בהתאמה) וחברת אלומות בית השקעות (ספרינט) בע"מ (להלן: אלומות ועסקת אלומות בהתאמה). בשתי עסקאות אלה עמדה התמורה למנייה על 2.2 ש"ח למנייה.
14. בתאריך 05.01.2012 פירסמו בעלי השליטה הצעת רכש מלאה נוספת לרכישת מניות החברה מידי הציבור, הפעם תמורת סכום של 2.2 ש"ח למנייה, מחיר המייצג פרמיה של 2.8% על מחיר המנייה במסחר בבורסה באותה העת (להלן: הצעת הרכש השנייה). הצעת הרכש השנייה נענתה בחיוב על ידי 78% מבעלי מניות המיעוט בחברה, ומשכך התקבלה (בהתאם להוראות סעיפים 337-336 לחוק החברות, התשנ"ט-1999; להלן: חוק החברות). בתאריך 25.01.2012 פרסמה החברה דו"ח מיידי ביחס לקבלת הצעת הרכש השנייה ובתאריך 31.01.2012 נמחקה מניית החברה מהמסחר בבורסה.
הבקשה לאישור התביעה הייצוגית
15. בתאריך 04.10.2011, עוד טרם שפורסמה הצעת הרכש השנייה ובטרם ביצוע עסקאות ברק קפיטל ואלומות, הגיש המשיב (להלן: גולדשטיין), בעל מניות מיעוט בחברה, בקשה לאישור תביעתו כתביעה ייצוגית (להלן גם: בקשת האישור), בגדרה התבקש כי בית המשפט המחוזי הנכבד יקבע כדלקמן:
א) כי המערערים קיפחו, ביחד ולחוד, את זכויותיהם של בעלי מניות המיעוט בחברה בכך שלא עשו די כדי למנוע את כניסת מניות החברה לרשימת השימור;
ב) כי בעלי השליטה (אומים, אורי וינקלר ואביו, המערער 3) הפרו את חובתם לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת ופעלו לקיפוח המיעוט;
ג) כי המערערים 8-3, דירקטורים בחברה, התרשלו והפרו את חובת האמון וחובת הזהירות שהיו מוטלות עליהם כלפי בעלי מניות המיעוט, בכך שלא עשו די כדי למנוע את כניסתה של החברה – לרשימת השימור.
במסגרת בקשת האישור אף התבקש סעד שיורה למערערים 4-1 לרכוש את מניות החברה המוחזקות על ידי הציבור תמורת סכום של 3.2 ש"ח למנייה, המשקף את הסכום ששולם עבור המניות בעסקת קיסרי, ולחלופין – כי בית המשפט יורה לכלל המערערים לנקוט בכל הפעולות הדרושות כדי להוציא את מניות החברה מרשימת השימור. לבסוף, ביקש גולדשטיין פיצוי עבור הנזק שגרמו המערערים, לטענתו, לחברי הקבוצה – בעלי מניות המיעוט – בגין הפגיעה בסחירות המניות, שהעמידו את בעלי המניות בפני הברירות של: הוצאת מניות החברה מהמסחר בבורסה, או מכירתן לבעלי השליטה.
16. לאחר שבתאריך 31.01.2012 נמחקו מניות החברה מהמסחר בבורסה, התייתרו הסעדים הנוגעים לרכישת המניות ולהוצאת מניית החברה מרשימת השימור, ונותר הסעד של פיצוי בגין הנזק שנגרם לבעלי מניות המיעוט בגין פעולות המערערים, וכפי שהגדיר זאת בית המשפט המחוזי הנכבד: "ההפרש בין שווי המניה אלמלא היא היתה נסחרת ברשימת השימור, לבין שוויה במועד הצעת הרכש השנייה, קרי המחיר בו היא נרכשה בסופו של דבר מחברי הקבוצה".
17. בתאריך 18.03.2013 בית המשפט המחוזי הנכבד קיבל את בקשת האישור והורה כי זו תתנהל כתובענה ייצוגית (להלן: החלטת האישור). במסגרת החלטתו, קבע בית המשפט המחוזי הנכבד כי הדירקטורים בחברה חבו בחובת זהירות כלפי בעלי מניות המיעוט בהתאם להוראת סעיף 252(ב) לחוק החברות, אשר מכוחו היה עליהם לפעול באופן סביר כדי למנוע את הנזק שעלול היה להיגרם מהמעבר של המניות – למסחר ברשימת השימור. בית המשפט המחוזי הנכבד הוסיף ודחה את טענת המערערים לפיה הם חבו בחובת זהירות כלפי החברה בלבד, וכי לא חלה עליהם חובה מקבילה, או נפרדת כלפי בעלי מניות המיעוט, שכן הנזק שנגרם להם הוא משני בלבד, לעומת זה שנגרם לחברה. בהקשר זה בית המשפט המחוזי הנכבד קבע כי במקרה דנן נגרם נזק מסוים ובר-אבחנה לבעלי מניות המיעוט, שהרי ההשלכה של מעבר מניית החברה להיסחר ברשימת השימור השפיעה על מרחב התמרון שלהם. כפועל יוצא מכך, בית המשפט המחוזי הנכבד קבע כי לבעלי מניות המיעוט עילת תביעה ישירה כנגד הדירקטורים בעילה של הפרת חובת הזהירות שלהם. עוד קבע בית המשפט המחוזי הנכבד כי ככל שיימצא כי בעלי השליטה לא פעלו באופן סביר כדי למנוע את מעבר המנייה למסחר ברשימת השימור, אזי עלה הדבר כדי פגיעה בציפייתם הלגיטימית של בעלי מניות המיעוט, ובקיומה של עילת תביעה בשל קיפוח.
18. בהתבסס על הקביעות הנ"ל – בית המשפט המחוזי הנכבד בחן האם המערערים הפרו, לכאורה, את חובותיהם בכך שלא מנעו את מעבר המניות לרשימת השימור.
בכל הנוגע לרכישה של המניות מידי הציבור בשלהי שנת 2008, קבע בית המשפט המחוזי הנכבד כי המסקנה המסתברת היא כי אלו נועדו להקל על הצעת הרכש הראשונה, אשר תסייע (בעקיפין) במניעת העברת המנייה לרשימת השימור. עם זאת, צויין כי המערערים לא הביאו ראיות, אשר מהן ניתן היה להסיק כי מטרת הרכישות היתה כפי שנטען, וכן כי לא הוסבר מדוע לא ננקטו דרכים נוספות להבטחת עמידת החברה בכללי השימור, דוגמת פיזור בקרב הציבור של מניות האוצר, אשר היו בבעלות חברת הבת התפעלות. עוד קבע בית המשפט המחוזי הנכבד כי משהעברת המסחר במנייה לרשימת השימור השפיעה באופן שונה על בעלי השליטה ועל בעלי מניות המיעוט ונועדה לכאורה להיטיב בעיקר על בעלי השליטה לקראת הצעות הרכש, הרי שהדירקטורים אינם יכולים ליהנות מכלל שיקול הדעת העסקי (להלן גם: The Buisness Judgement Rule, או: BJR), אשר לפיו בית המשפט ימנע, בדרך כלל, מלבחון את שיקול הדעת של נושאי המשרה בחברה באופן מהותי.
19. כאן המקום לציין כי החלטת האישור ופסק הדין של בית משפט המחוזי הנכבד, ניתנו טרם שנקבע היקף הביקורת השיפוטית על החלטות הדירקטוריון, כפי שזה הותווה בפרשת ע"א 7735/14 ורדניקוב נ' אלוביץ' [פורסם בנבו] (28.12.2016) (להלן: עניין ורדניקוב), אולם בהתאם לפסיקה בנושא זה, כפי שהתפתחה בבתי המשפט המחוזיים, קבע בית המשפט המחוזי כי על אף שכלל שיקול הדעת העסקי נסתר כאן – אין להטיל על הדירקטוריון להוכיח את הגיונה העסקי הפנימי והמלא של התנהלותם בתקופה הרלבנטית (היינו, מבחן "ההגינות המלאה"). זאת, לנוכח העובדה כי נסיבות המקרה לא עוררו "ניגוד עניינים" ישיר בין האינטרס של בעלי השליטה לבין זה של יתר בעלי המניות. עם זאת, בית המשפט מצא כי העובדה שהאינטרס בהפסקת סחירות המניה היטיבה עם בעלי השליטה, שכן פעולה זו הביאה אותם לעמדה טובה יותר בעת פרסום הצעות הרכש, הרי שיש בכך כדי להעמיד את בעלי השליטה (שהיו גם חברי דירקטוריון) בניגוד עניינים ומכאן שהם אינם יכולים ליהנות מחזקת שיקול הדעת העסקי באופן מלא. חלף זאת, בית המשפט המחוזי הנכבד קבע כי יש להעביר את נטל ההוכחה מכתפיו של גולדשטיין – לכתפי המערערים, וכי רמת הביקורת אותה יפעיל (בתביעה הייצוגית עצמה) תותאם לנסיבות העניין, ולמידת ניגוד העניינים העולה מהנסיבות בכללותן.