לבסוף, בית המשפט המחוזי הנכבד קבע כי קבוצת התובעים הייצוגיים כוללת את כל בעלי מניות המיעוט ולא רק את אלה, אשר סירבו להצעת הרכש השנייה, וזאת מבלי להכריע בשאלת גובה הנזק שנגרם לבעלי המניות. בשולי הדברים, בית המשפט המחוזי דחה שורה של טענות שהעלו המערערים בנוגע לגודלה הקטן של הקבוצה הייצוגית, וכן השגות בדבר הבדלי הנזק בין חברי הקבוצה השונים בגינם אין להצדיק דיון מאוחד בעניינם של כל חברי הקבוצה במסגרת תביעה ייצוגית, לרבות טענות בדבר תום לבו של גולדשטיין.
20. ההליך בפני בית המשפט המחוזי המשיך להתנהל, ובתאריך 24.02.2016 ניתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי (להלן: פסק הדין, או פסק הדין, נושא הערעור). במסגרת פסק הדין, הניח בית המשפט המחוזי את קיומה של חובת זהירות מצד חברי הדירקטוריון כלפי בעלי מניות המיעוט, וציין כי נקודה זו לא היתה במחלוקת, והצדדים לא טענו להפרכתה בסיכומיהם. מכאן, נדונה שאלת הפרתן של חובה זו בנסיבות העניין והאפשרות כי פעולותיהם של המערערים הביאו לנזק ממשי לקבוצת התובעים (יצוין כבר עתה, כי טענות העוסקות בקיפוח בעלי המניות, שנדונו כאמור במסגרת החלטת האישור – לא זכו להתייחסות מפורטת במסגרת פסק הדין).
21. טרם הדיון בדבר הפרת חובת הזהירות של המערערים, עמד בית המשפט על רף הביקורת השיפוטית המתחייב במסגרת ההליך, בהינתן שהמערערים לא עמדו בתנאי כלל שיקול הדעת העסקי, לבחינת פעולות נושאי המשרה בחברה. בהקשר לכך, בית המשפט קבע כי בנסיבות העניין, הרי שיש להעביר את נטל ההוכחה אל המערערים, וכי עליהם להוכיח כי הם פעלו כנדרש בהתייחס לכניסת החברה לרשימת השימור ולפעולות שהם עשו כדי למנוע זאת. עם זאת, בית המשפט המחוזי לא קבע מהו סטנדרט הביקורת המדויק שחל על המערערים, שכן לטעמו אף החלת סטנדרט ביקורת "רגיל" מוביל למסקנה כי המערערים לא עמדו בנטל המוטל עליהם בהקשר זה, ואלה היו דבריו:
"בהחלטת האישור לא נקבע מהי רמת הביקורת שתופעל על הנתבעים, והאם מדובר בסטנדרט ביקורת מחמיר (של "הגינות מלאה"), בסטנדרט "רגיל", או בסטנדרט "ביניים". כפי שיפורט להלן בפסק-דין זה, אני סבורה כי הנתבעים לא הרימו את נטל ההוכחה שהוטל עליהם. זאת, גם בהנחה שסטנדרט הביקורת שהיה מקום לבחון את התנהלותם לאורו הוא סטנדרט ביקורת "רגיל" ולא מחמיר.
לכן, אין הכרח גם במסגרת פסק-הדין הנוכחי לקבוע מהו סטנדרט הביקורת שיש להחיל על התנהלותם של הנתבעים. יחד עם זאת, נראה כי לאור העובדה שההשפעה של המעבר למסחר ברשימת-השימור על בעלי-השליטה בחברה היתה שונה מההשפעה של המעבר הזה על בעלי-מניות המיעוט בה, הסטנדרט שיש להחיל על התנהלותם של הנתבעים הוא מחמיר יותר מסטנדרט רגיל של סבירות" (פיסקאות 93-92 לפסק הדין).
22. בכל הנוגע להפרת חובות המערערים, בית המשפט המחוזי בחן שלוש קבוצות של פעולות בהקשר זה: פעולות שבוצעו על ידי המערערים, שהיה בהן לכאורה כדי להעמיק את בעיית השימור; פעולות שלא בוצעו על ידי המערערים ושהיו יכולות לכאורה לפתור את בעיית השימור ופעולות שבוצעו על ידי המערערים שלגישתם נועדו לפתור את בעיית השימור אלא שהן לא עלו יפה. בהמשך דברי יובאו קביעות בית המשפט קמא ביתר פירוט. די אם אציין כבר בשלב זה כי בית המשפט המחוזי הנכבד קבע כי המערערים ביצעו פעולות שהיה בהן כדי להעמיק את בעיית השימור, וכי לא עלה בידיהם להוכיח כי פעלו לשיפור מצבה של החברה באופן שהיה בו כדי לפתור את בעיית השימור. עוד נקבע כי לגבי חלק מהפעולות שננקטו – לא עלה בידי המערערים להוכיח כי אלה נועדו לפתור את בעיית השימור. מסקנתו של בית המשפט המחוזי הנכבד היתה, אם כן, כי המערערים לא הוכיחו כי פעלו באופן סביר כדי למנוע את מעבר החברה לרשימת השימור, ומשכך הם הפרו את חובותיהם כלפי חברי הקבוצה המיוצגת.
23. משמצא בית המשפט המחוזי הנכבד כי המערערים לא קיימו את החובות המוטלות עליהן, הוא פנה לבחון את שאלת הנזק שנגרם לקבוצה המיוצגת בגין הפרות אלו. בהקשר לכך, בית המשפט המחוזי בחן את האפשרויות השונות לאומדן הנזק (תוך השוואה לעניין שנדון בפרשת רע"א 779/06 קיטאל החזקות ופיתוח בינלאומי בע"מ נ' ממן [פורסם בנבו] (28.08.2012) (להלן: עניין קיטאל)). בית המשפט קבע כי הנזק האמור שווה להפרש בין הסכום שקיבל כל בעל מניות בגין הצעת הרכש השנייה לבין השווי שהיה למניות אלמלא הן היו נסחרות ברשימת השימור. בהקשר לכך הובהר כי בניגוד לתביעות למתן סעד הערכה לפי סעיף 338 לחוק החברות ובשונה ממה שנקבע בעניין קיטאל – הנזק אותו יש לאמוד הוא זה אשר נבע מהמעבר של מניות החברה להיסחר ברשימת השימור, ובהתחשב במצבה הקונקרטי של החברה, הניצבת בפני סכנת מחיקה. בית המשפט המחוזי קבע כי מדובר בנזק מסוג שונה, וכי שאלת סחירות המניה היא בעלת משקל בהקשר זה, וזאת בניגוד לבחינה הנעשית בהערכת שווי הוגן (מבחן ה-DCF), אשר נעשית מנקודת המבט של שווי החברה על נכסיה ותזרים הכספים הקיים, כמו גם זה הצפוי לה.
בהינתן האמור, בית המשפט המחוזי בחן את ההשלכות שנודעו למעבר למסחר ברשימת השימור על שווי מניית החברה. מסקנותיו של בית המשפט המחוזי הנכבד התבססו על קביעתו בהחלטת האישור לפיה מעבר מנייה למסחר ברשימת השימור פוגע בערכה בשני אופנים: הוא פוגע בסחירות המניה, הואיל והמסחר בה אינו מתקיים בשלב המסחר הרציף; והוא גורם לחשש כי אם החברה לא תשכיל להחזיר את המסחר בניירות הערך שלה לרשימה הראשית תוך שנתיים, יימחקו המניות מהמסחר בבורסה לחלוטין, כאשר מתום השנה הראשונה מתעצם הקושי להחזרה של המנייה למסחר ברשימה הראשית. עוד הבחין בית המשפט המחוזי בין ההשפעה שיש למעבר למסחר ברשימת השימור על בעלי מניות מהציבור – שנפגעים ממנו – לבין ההשפעה על בעלי השליטה, שלא בהכרח נפגעים ממנו ואף עשויים להרוויח כתוצאה מהמעבר. בית המשפט הוסיף וקבע כי אין לראות במחיר ששילמו בעלי השליטה לבעלי מניות המיעוט במסגרת הצעת הרכש השנייה אינדיקציה לשוויה האמיתי של מניית החברה, הואיל וזו נחשבת להצעה "כופה" שנעשתה בצל המעבר לשנת המסחר השנייה ברשימת השימור, וכי שווי המנייה באותו זמן גילם בתוכו את ירידת הערך שנגרמה בגין הגבלת הסחירות והחשש מפני מחיקת המנייה ממסחר בבורסה.
24. אשר לאופן קביעת שיעור הנזק שנגרם לחברי הקבוצה, בית המשפט המחוזי קבע כי מבין החלופות האפשריות, יש להעדיף במקרה דנן את אמידת השווי לפי עסקאות אמת שבוצעו במניות החברה ובהשלכה שלהן על האפשרות להעריך את משמעות המעבר לרשימת השימור ושל המסחר במנייה ברשימה זו לאורך זמן. זאת, על פני אומדן שווי המנייה בהתאם לחווֹת הדעת שהוגשו הן על ידי גולדשטיין והן על ידי המערערים. בית המשפט בחן את שלוש העסקאות הרלבנטיות לשם כך – עסקאות קיסרי, ברק קפיטל ואלומות – וקבע כי יש ליתן משקל משמעותי לכל שלוש העסקאות במסגרת האומדן, בהינתן העובדה שמדובר בעסקאות שנערכו עם ניצעים מתוחכמים. בהקשר זה בית המשפט קמא דחה את טענות גולדשטיין לפיהן יש להתעלם מעסקאות ברק קפיטל ואלומות, אשר שווי המנייה בהן עמד על 2.20 ש"ח, ובמקביל דחה את טענות המערערים לפיהן עסקת קיסרי (בה שווי המנייה עמד על 3.20 ש"ח) היתה בעלת מאפיינים ייחודיים, אשר בגינם אין להתחשב בה.
בהמשך, בית המשפט בחן את ההפרש בין שווי המנייה בין העסקאות השונות, וקבע כי הוא נבע מהמועד בו הן בוצעו: עסקת קיסרי בוצעה בחודש אוגוסט 2011, כשבעה חודשים לאחר כניסת המנייה לרשימת השימור, ואילו עסקאות ברק קפיטל ואלומות בוצעו ארבעה חודשים מאוחר יותר, בחודש דצמבר 2011, בסמוך להצעת הרכש השנייה. מסקנתו של בית המשפט המחוזי (אשר אף התבססה על עדויות ונתונים שונים שהובאו בפניו) היתה כי הפרש זה נגרם בשל חלוף הזמן שבו מניות החברה הוסיפו להיסחר ברשימת השימור מה שהוביל את ברק קפיטל ואת אלומות להחלטה למכור את מניותיהם לידי המערערים במחיר נמוך יותר מזה שבו בוצעה עסקת קיסרי. על כן, בית המשפט המחוזי קבע כי: "ניתן להניח כי לו היתה הצעת הרכש השנייה מוצעת לבעלי המניות בסמוך לאחר תחילת המסחר ברשימת השימור, היתה ההצעה משקפת את המחיר שהתקבל במסגרת העסקה הסמוכה שנערכה עם ניצע מתוחכם - עסקת קיסרי" (פיסקה 197 לפסק הדין). נוכח האמור, בית המשפט קמא העמיד את אומדן הנזק על סך של שקל אחד לכל מניה, ובסך הכל 1,139,883 ש"ח לכלל חברי הקבוצה. בית המשפט המחוזי הנכבד הוסיף וקבע כי הגמול לגולדשטיין יעמוד על סכום של 45,000 ש"ח ושכר הטרחה לבאי כוחו יעמוד על סכום של 175,000 ש"ח, אשר ישולמו מתוך הסכום הכולל של הפיצוי.
25. בתאריך 10.03.2016 החליפו המערערות את בא-כוחן וביום 13.03.2016 הגישו בקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין על להכרעה בבקשה לעיכוב ביצוע שיגישו לבית משפט זה יחד עם הערעור. ביום 27.03.2016 הורה בית המשפט המחוזי על עיכוב ביצוע בכל הנוגע לתשלום הפיצויים לחברי הקבוצה, אך דחה אותה בכל הנוגע לתשלום הגמול לתובע הייצוגי ושכר הטרחה לבאי כוחו.
26. בתאריך 21.04.2016 הוגש הערעור על פסק הדין לבית משפט זה, ועמו בקשה לעיכוב ביצוע התשלום שנפסק לחברי הקבוצה. בתאריך 03.05.2016 השופט י' עמית קיבל את הבקשה בחלקה, והורה על תשלום כספי הפיצויים תוך 30 יום, אך קבע שאלה יוחזקו בנאמנות על-ידי באי-כוח המערערים עד להכרעה בערעור.
27. בדיון בערעור, שנערך בפנינו, הצענו לצדדים, לאחר שמיעת טענותיהם, כי בית המשפט יפסוק על דרך הפשרה בהתאם להוראת סעיף 79א לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, אולם הדבר לא הסתייע.
בנסיבות אלה, הגיעה עת ההכרעה בערעור.
טענות הצדדים
28. המערערים טוענים כי פסק הדין שגוי לכל אורכו, על קביעותיו העובדתיות ומסקנותיו המשפטיות.
ראשית לכל, המערערים טוענים כי בית המשפט שגה עת קבע כי הם חבו חובת זהירות כלפי בעלי מניות המיעוט וכי זו חייבה אותם לפעול כדי למנוע את מעבר מניות החברה לרשימת השימור. בהקשר זה נטען עוד כי בית המשפט המחוזי לא ציין מהו המקור לאותן חובות שייחס להם, ואף לא הבחין בין המערערים השונים – בעלי השליטה והדירקטורים – ובין החיובים שהחיל עליהם.
זאת ועוד. המערערים סבורים כי בית המשפט המחוזי שגה כאשר קבע כי לא היתה מחלוקת בין הצדדים בדבר עצם קיומן של חובות כאמור, ומפנים בהקשר זה לאמור בכתב ההגנה מטעמם, בו צוין במפורש כי הם מכחישים את קיומן של אותן חובות.
29. המערערים מוסיפים וטוענים כי אף אם קיימת חובה שלהם כלפי בעלי מניות המיעוט, הרי ששגה בית המשפט המחוזי עת בחן את פעולותיהם דרך האספקלריה הצרה של חובה כזאת, ולא שקל במסגרת שיקוליו את טובת החברה ואת השאלה האם המערערים פעלו לשם הגשמתה. המערערים סבורים כי בכך פסק הדין סותר את ההלכה לפיה על נושאי משרה בחברה להעמיד את טובת החברה מעל לאינטרסים של בעלי המניות השונים.
30. טענה נוספת אותה מעלים המערערים כנגד הקביעה לפיה הפרו את חובתם לבעלי מניות המיעוט היא כי בית המשפט המחוזי שגה כאשר קבע כי בנסיבות המקרה לא חל כלל שיקול הדעת העסקי, אשר מקים חזקה כי פעולת הדירקטוריון היתה תקינה, וכי חלף כך העביר את נטל ההוכחה לכתפי המערערים, באופן אשר עולה, לגישתם, להחלת מבחן "ההגינות המלאה".
31. אשר לפעולות הדירקטוריון להשבתה של החברה לרשימה העיקרית – המערערים סבורים כי נקיטת פעולות אלה היתה סבירה בנסיבות העניין, ועל כן הם לא הפרו את דיני הרשלנות, ככל שחבות זו חלה עליהם. המערערים אף משיגים על קביעות בית המשפט המחוזי בכל הנוגע להפרת חובת הזהירות בשל רכישה עצמית של מניות החברה בשנת 2008 ויוצאים נגד קביעת בית המשפט כי בהעדר ניסיונות משמעותיים למכור מניות אלה – הפרו המערערים את חובת הזהירות המוטלת עליהם. באופן דומה, המערערים טוענים כי בית המשפט המחוזי לא נתן משקל ראוי לכך שהצעת הרכש השנייה נועדה להגן על בעלי מניות המיעוט מירידת ערך המנייה בשל כניסתה הצפויה של החברה לשנה שנייה ברשימת השימור ובשל הסכנה למחיקתה מהמסחר, וכן לכך שמחיר המנייה במסגרת הצעת הרכש השנייה היה גבוה משווי מניית החברה בבורסה באותה העת.
32. אשר לחובות בעלי השליטה, המערערים טענו כי בית המשפט המחוזי הנכבד כלל לא דן בפסק הדין בתחולתן של חובות אלה בנסיבות העניין, ועל כן לא ברור כיצד נקבע כי כל המערערים הפרו את חובותיהם כלפי חברי הקבוצה המיוצגת. עוד טוענים המערערים בהקשר זה, ו"למען הזהירות בלבד", כי בעלי השליטה לא פגעו בציפיותיהם הלגיטימיות של בעלי מניות המיעוט ומשכך לא ארעה כל הפרת חובה מצידם.
33. בנוסף, המערערים סבורים כי נפלו שגגות בפסק הדין ביחס לאופן חישוב הנזק שנגרם לחברי הקבוצה כתוצאה מהפרת החובות הנטענת. בהקשר זה נטען על-ידם כי התבססות בית המשפט על מחיר המנייה בעסקת קיסרי היה שגוי מיסודו, הואיל ומדובר בעסקה חריגה עם "משקיע סחטן", וכי יתר העסקאות שהתבצעו בתקופה זו ייחסו למניית החברה שווי דומה, או נמוך מזה, שהוצע בהצעת הרכש השנייה. עוד נטען כי בית המשפט התעלם בפסק דינו מעסקאות נוספות, אשר נערכו באותה התקופה במחירים דומים להצעת הרכש ולעסקאות ברק קפיטל ואלומות, וכי העדפת מחיר המנייה בעסקת קיסרי על פני מחירה בעסקאות ברק קפיטל ואלומות היתה שגויה. לבסוף נטען, כי בית המשפט המחוזי לא התייחס לעובדה כי אף השווי בו המנייה נסחרה בבורסה לאורך השנים שקדמו להצעת הרכש, היה בסביבות הערך שבו נמכרו לבסוף מניות המיעוט בעסקת הרכש.
34. המערערים מוסיפים וטוענים כי היה על בית המשפט המחוזי להסתמך על הערכות שווי החברה לפי שיטת ה-DCF (שיטת הערכת שווי לפי היוון תזרים מזומנים), שחישובן נעשה על-ידי מומחים מטעם המערערים והתובע הייצוגי, וכי בהתעלמו מהערכות אלה – בית המשפט המחוזי סטה מההלכה שנקבעה על ידי בית משפט זה לפיה שיטה זו היא הדרך להערכת שוויין של מניות בזמן נתון. המערערים סבורים, כי הערכת שווי בשיטה זו מובילה למסקנה לפיה שוויה ההוגן של המנייה היה נמוך ממחירה במסגרת הצעת הרכש השנייה ומשכך לא נגרם כל נזק לחברי הקבוצה בשל מעבר המסחר במנייה לרשימת השימור.