35. עוד טוענים המערערים כי בקבעו את גובה הנזק לקבוצה – בית המשפט המחוזי התעלם מהירידה בשווי המנייה שהיתה נגרמת לו היתה החברה מוכרת את מניות האוצר, וכי בית המשפט שגה בהחלטתו להעביר את נטל הראייה להוכחת הנזק לכתפי המערערים. לבסוף נטען כי לא הוכח קיומו של קשר סיבתי בין התנהלות המערערים לבין העברת מניות החברה לרשימת השימור וממילא לא הוכח קשר סיבתי בין התנהלות זו לבין הנזק שנגרם לכאורה לחברי הקבוצה.
36. גולדשטיין סומך ידיו, מנגד, על פסק דינו של בית המשפט קמא וגורס כי יש לדחות את הערעור. לעמדתו, פסק הדין מבוסס, לטענתו, על חומר הראיות שהוצג בפני בית המשפט המחוזי, וכי מרבית הטענות בערעור מופנות כלפי קביעות עובדתיות, אשר לא קמה כל עילה להתערבותה של ערכאת הערעור בהן.
אשר לעצם קיומן של חובות כלפי בעלי מניות המיעוט, גודלשטיין טוען כי בדין קבע בית המשפט המחוזי כי המערערים לא כפרו בסיכומיהם בקיומן, ומשכך אין כל צורך לדון בסוגיה זו במסגרת הערעור דנן. גולדשטיין טוען עוד בהקשר זה, כי עיון בהחלטת האישור מעלה כי הוסברו במסגרתה חובות נושאי המשרה ובעלי השליטה, וכי אין עילה להתערב באשר נקבע שם. המשיב אף סומך ידיו על קביעות בית המשפט ביחס לאי-סבירות החלטת הדירקטוריון, ולעמדתו לא נפלה כל טעות באופן שבו נבחנו פעולות הדירקטוריון בהקשר זה.
37. אשר לטענות המערערים בנוגע להחלת כלל שיקול הדעת העסקי ולסטנדרט הביקורת שיש לנקוט בנוגע לפעולות המערערים – גולדשטיין סומך את ידיו על קביעות בית המשפט המחוזי לפיהן לא עלה בידי המערערים להרים את הנטל המוטל עליהם גם בהנחה שסטנדרט הביקורת החל עליהם הוא סטנדרט ביקורת רגיל, כך שאין כל צורך להכריע בשאלה מהו סטנדרט הביקורת שצריך לחול בהקשר זה. באופן דומה, גולדשטיין סבור כי אין כל עילה להתערבות בקביעת בית המשפט לפיה במקרה דנן המערערים היו במצב של ניגוד עניינים ביחס לשאלת המעבר לרשימת השימור, ומשכך לא קמה להם החזקה הקבועה בכלל שיקול הדעת העסקי והנטל להוכיח כי פעלו כנדרש לשם מניעת כניסת החברה לרשימת השימור היה מוטל עליהם. לתפיסתו של גולדשטיין, החברה אמנם פעלה בעבר לשם מניעת המעבר לרשימת השימור, אולם בשלב מסוים הפסיקה לפעול כיאות בהקשר זה, ואף ביצעה פעולות שהיה בהן כדי להעמיק את בעיית השימור. מכלול פעולות אלה, מלמד, כפי שבית המשפט המחוזי קבע, כי נושאי המשרה בחברה, כמו גם בעלי השליטה, הפרו את החובות החלות עליהם מתוקף תפקידיהם ומעמדם.
38. אשר לעילת הקיפוח, גולדשטיין טוען כי בדין נקבע כי חובה זו הופרה בכך שנפגעו הציפיות הלגיטימיות של חברי הקבוצה (תוך הסתמכות על אשר נקבע בהחלטת האישור). כמו כן, צויין כי חיובם ביחד ולחוד של נושאי המשרה בחברה נבע מכך שהמערערים עצמם לא הבחינו בינם לבין עצמם בסיכומיהם.
39. ביחס לשיטת חישוב הנזק, גולדשטיין סבור כי בית המשפט המחוזי הבהיר היטב מדוע נתן משקל רק לאותן עסקאות, אשר בוצעו עם משקיעים מתוחכמים, בהיותן עסקאות אשר משקפות את מחיר המנייה, ומדוע יש לקבוע את הנזק לקבוצה על-סמך הפער בין מחיר המנייה בו בוצעה עסקת קיסרי לבין מחירה בעסקאות ברק קפיטל ואלומות, אשר אירעו לאחר חלוף כארבעה חודשים נוספים בהם נסחרה המנייה ברשימת השימור ולקראת כניסתה לשנת המסחר השנייה ברשימה זו. גולדשטיין אף סבור כי בדין קבע בית המשפט המחוזי כי לא עלה בידי המערערים להוכיח כי מחיר המנייה בעסקת קיסרי נבעה מפעולות "סחיטה" בהן נקט, כביכול, מול בעל השליטה.
40. לבסוף, בכל הנוגע להחלטת בית המשפט המחוזי שלא לחשב את הנזק שנגרם לחברי הקבוצה על סמך שיטת ה-DCF, גולדשטיין סבור כי בדין קבע בית המשפט המחוזי כי המדובר בשיטה בה נעשה שימוש במסגרת סעד הערכה, ואילו בענייננו עסקינן בנזק שנגרם לבעלי מניות המיעוט, כך שממילא אין מדובר בשיטה המתאימה לנסיבות העניין. כן נטען, כי אף אם היה מקום לחשב את הנזק לפי שיטת ה-DCF, הרי שבמקרה דנן קבע בית המשפט המחוזי כי עסקת קיסרי היא האומדן המהימן ביותר לנזק שנגרם, ועל כן קיימת הצדקה לסטייה משיטה זו.
41. בסיכומי התשובה מטעמם, המערערים התמקדו בטענותיהם בדבר התעלמותו של בית המשפט המחוזי מעסקאות נוספות שבוצעו במניית החברה בסמוך לעסקת קיסרי, ובפרט לעסקה שנערכה בחודש יוני 2011 מחוץ לבורסה בה נמכרו 61,000 ממניות החברה בין צדדים שאינם קשורים בחברה (להלן: עסקת יוני 2011). וכן לכך שבית המשפט קמא לא נתן משקל להערכות השווי לפי שיטת ה-DCF שנערכו על ידי הצדדים. לטעמם של המערערים, הנימוקים העומדים בבסיס הבחירה בשיטת ה-DCF לשם הערכת שווי הוגן של מניות במסגרת סעד הערכה נכונים ויפים גם לבחינת הנזק הנגרם במקרה דנן, ומשכך היה על בית המשפט קמא לכל הפחות ליתן משקל לנתונים הבאים לידי ביטוי בחוות הדעת מטעמם, מהם עולה כי כלל לא נגרם נזק לחברי הקבוצה. לבסוף, בכל הנוגע להוכחת קיומו של קשר סיבתי בין המעבר למסחר ברשימת השימור לבין הנזק שנגרם לחברי הקבוצה – המערערים מציינים כי סוגיה זו כלל לא נדונה בפסק הדין, וכי הפניותיו של גולדשטיין בהקשר זה אינן נכונות, ומשכך לא עלה בידיו להרים את הנטל המוטל עליו בהקשר זה.
דיון והכרעה
42. פסק-דינו של בית המשפט המחוזי הנכבד מגולל פרשיה בה מתואר כיצד במהלך של 'תנועת מלקחיים' הובאו בעלי מניות המיעוט למכור את אחזקותיהם בחברה במחירים נמוכים, במהלך של הצעת רכש. זאת, במסגרת כרוניקה של מחדלים ופעולות, שנעשו בעיקר מצד חברי הדירקטוריון (בשנים שקדמו להצעת הרכש השנייה), העומדים בניגוד למגמה שהיתה אמורה להנחות את החברה. בסופו של דבר, פעולות ומחדלים אלו הביאו לירידת סחירות המניה, והכניסו את החברה לבעיית שימור שסופה בהכללתה ברשימת השימור, בואכה מחיקת החברה ממסחר בבורסה.
האפשרות החלופית, אשר נדחתה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי הנכבד, היא כי הצעת הרכש לבעלי מניות המיעוט לא נועדה לקפח את זכותם והיא איננה תוצאה של התרשלות, או פעולה מכוונת מצד הדירקטורים בחברה. כזכור, המערערים טענו בהקשר זה כי הצעת הרכש היתה בבחינת 'גלגל הצלה' לבעלי מניות המיעוט שהוצע מצד בעלי השליטה לאחר שקברניטי החברה הבינו כי אבד אמון המשקיעים בחברה, וכי למעשה מחיקתה מהבורסה הייתה ממילא רק עניין של זמן.
43. מבין שתי הפרשנויות הללו, אני נוטה להעדיף את עמדת גולדשטיין. דהיינו, שוכנעתי כי פעולותיהם ומחדליהם של המערערים 8-3 בכובעם כדירקטורים הביאו להפרת חובת הזהירות החלה עליהם בנסיבות העניין. אחת הפעולות העיקריות המובילה למסקנה האמורה, היא החלטת הדירקטוריון לבצע רכישות עצמיות של מניות החברה (באמצעות חברה-בת של החברה), שעה שנדרש דווקא פיזורן, דבר שהביא להכללת החברה ברשימת השימור ולירידה בסחירות מניית החברה. הטענות לפעולות יזומות שננקטו מצד מי מקברניטי החברה – לא זכו לתיעוד מספק, כמו גם ישיבות הדירקטוריון הקריטיות בהן אמורות היו להידון הדרכים שבהן ניתן להוציא את גלגלי החברה מהבוץ. מצב עניינים זה פגע לבסוף בציפייה של בעלי מניות המיעוט (בכך שחברי הדירקטוריון לא פעלו כמצופה מהם למנוע את כניסתה של החברה לרשימת השימור ולהוציאה מרשימה זו לאחר מכן), והעמיד אותם בפני שתי ברירות רעות: מכירת מניותיהם, או נטילת סיכון שהחברה תימחק מרישום בבורסה, ובכך יקטן מאוד הסיכוי למכירת מניותיהם. כפי שיובהר להלן, סבורני כי בכך הפרו הדירקטורים בחברה את חובת הזהירות החלה עליהם, בנסיבות המקרה, כלפי בעלי מניות המיעוט.
כפי שיובהר בהמשך – הנני סבור איפוא כי הוכח שפעולותיהם של המערערים הביאו להפרת חובת הזהירות החלה עליהם גם כלפי בעלי מניות המיעוט, ובנסיבות העניין מתקיימים כל רכיבי עוולת הרשלנות, לרבות גרימת נזק לחברי הקבוצה המיוצגת. על כן, דעתי היא כי דין הערעור להידחות.
44. הבסיס להכרעה בהליך שלפנינו טמון בעובדה כי שוכנעתי שהאפשרות לכניסתה של חברה לרשימת שימור, קל וחומר כניסתה לרשימה זו ועננת המחיקה מהמסחר הרובצת עליה במצב זה – מהווה רגע מכונן בחייה של חברה ציבורית. מדובר, לעמדתי, בפרשת דרכים, המחייבת את חברי הדירקטוריון לנקוט במשנה זהירות בעת שהם מבצעים פעולות הנתפסות "רגילות" בחיי היום-יום של חברה ציבורית, וודאי שחלה עליהם חובה מוגברת לנהוג ללא מראית עין של ניגוד עניינים, ולקבל החלטות באופן מיודע, שקוף ומתועד.
45. הדרך להכרעה כרוכה בליבון מספר סוגיות המתעוררות בנסיבות העניין שיתוארו בפרקים הבאים: אופי החובות החלות על נושאי המשרה (ובעלי השליטה) בחברה המקימים עילת תביעה בנסיבות העניין; שאלת קיומה של חובת זהירות של חברי דירקטוריון החברה כלפי בעלי מניות המיעוט; תחולתו של כלל שיקול הדעת העסקי והחריגים לו; וקיומם של יתר רכיבי עוולת הרשלנות בהתאם לסעיפים 36-35 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין), לרבות שאלת קיומו של נזק ממשי שנגרם לבעלי מניות המיעוט.
על חובותיהם של המערערים בנסיבות העניין
46. כפי שיתואר להלן, השאלה המרכזית בה עסקינן היא בשאלת אחריותם של נושאי המשרה בחברה בשל הפרת חובת הזהירות המוטלת עליהם מכוח סעיף 253-252 לחוק החברות כלפי בעלי מניות המיעוט. ואולם, לצד האמור, יש לברר את מעמדן של טענות נוספות שנטענו מטעם הצדדים – ביחס לאי-תחולת סעיף 191 לחוק החברות, העוסק בקיפוח בעלי המניות, וביחס להפרת חובת האמונים מצד נושאי המשרה בחברה.
47. כפי שתואר לעיל, בין הצדדים ניטשה מחלוקת בכל הנוגע להוכחת קיומו של קיפוח מצד בעלי השליטה (המערערים 4-2), כלפי בעלי מניות המיעוט. בקצרה ייאמר, כי במסגרת בחינת טענה לקיומו של קיפוח, מוקנה לבית המשפט שיקול דעת רחב ליתן סעד מקום בו בוצעה חלוקת משאבים בלתי הוגנת בין בעלי המניות בחברה, או כאשר הופרו ציפיותיהם הסבירות מפעילות החברה וקברניטיה (ראו: יוסף גרוס חוק החברות, 369-367 (מהדורה חמישית, 2016) (להלן: גרוס, חוק החברות)).
48. על פניו, צודקים המערערים כי טענה זו לא זכתה לדיון נרחב במסגרת פסק הדין של בית המשפט המחוזי (אף שהעניין נזכר בהרחבה במסגרת החלטת האישור, בפיסקאות 45-41). פסק הדין עסק בעיקרו בהפרת חובת הזהירות כפי שזו חלה בנסיבות העניין על נושאי המשרה בחברה, ואילו טענות להפרת חובותיהם של בעלי השליטה בחברה, מכוח עילת הקיפוח, או חובות אחרות החלות עליהם – לא זכו לניתוח מעמיק במסגרתו. בנסיבות העניין, נפקותה של טענה זו רלבנטית רק ביחס למערערת 2, אומים, שהיוותה חלק מגרעין השליטה בחברה ביחד עם המערערים 4-3, אולם בניגוד אליהם היא איננה נושאת משרה בחברה, ושאלת הפרתה של חובת הזהירות כלפי בעלי המניות שתידון להלן – איננה רלבנטית לגביה.
49. יחד עם זאת, על אף שניתוח מפורט בדבר הפרת חובות האחריות של אומים כבעלת שליטה, או כמי שגרמה לקיפוח בעלי מניות המיעוט, נעדר מפסק הדין – אינני סבור שיש בכך כדי לגרוע ממסקנתו של בית המשפט לכך שהיא חבה באחריות כלפי המשיב והקבוצה המיוצגת, ביחד עם יתר המערערים. למקרא פסק הדין עולה כי בית המשפט המחוזי ראה באומים, שהיא כזכור חברה פרטית שמלוא מניותיה הוחזקו על-ידי המערערים 4-3, משום אמצעי להגשמת מטרותיהם של האחרונים (כך למשל, נקבע ביחס לרכישות המניות על-ידי אומים בחודשים פברואר ואפריל 2009, כי אלה "הגבירו את בעיית השימור של החברה, וגם ביחס אליהן לא הוכח כי הן היו סבירות ואף לא כי הן נעשו באופן מושכל" (ראו בפיסקאות 115-114 לפסק הדין)). זו, כפי הנראה, הסיבה לכך שבית המשפט לא ערך בירור נבדל לגבי שאלת אחריותה של אומים, אולם בסופו של יום מכתלי דבריו של בית המשפט בפסק הדין עולה תמונה שאיננה משתמעת לשני פנים, לפיה אומים נטלה חלק פעיל במהלך "תנועת המלקחיים" המתואר, דבר שהביא לבסוף לפגיעה בציפיותיהם של בעלי מניות המיעוט. נוכח האמור, אינני סבור שיש להבחין בנסיבות העניין בין אחריותה של אומים בתור בעלת שליטה, לבין אחריותם של יתר נושאי המשרה (שעניינם יפורט להלן).
יש לציין, כי המערערים לא טענו דבר בנוגע לאחריותה הנבדלת של אומים כבעלת שליטה, אלא העלו טענות כלליות בכל הנוגע להיעדר אבחנה בפסק הדין בין הפרת חובותיהם של בעלי השליטה בחברה בתור שכאלה, לבין הפרת חובותיהם של נושאי המשרה בה. לעמדתי, יש לזקוף לחובת המערערים (ובהקשר זה – לחובתה של אומים) את העובדה כי הם בחרו לנקוט בעמדה אחידה, מבלי לטעון להחרגה, או הפחתה של היקף האחריות לגבי מי מביניהם.
עוד יוער, כי על אף שניתן, עקרונית, לנתח את שאלת היקף אחריותם של נושאי המשרה בחברה (ביחס לבעלי המניות) מכוח עילת הקיפוח, הניתוח שלהלן יתמקד בגדרי חובת הזהירות. חובה זו מחילה לטעמי סטנדרט מוקפד יותר והיא מבוססת יותר מבחינה דוקטרינרית. זאת ועוד. הפסיקה מורה כי שימוש בעילת הקיפוח שלפי סעיף 191 לחוק החברות, איננו דרך המלך לבירור תביעות הדורשות סעד כספי, ודאי בהינתן תחולה מקבילה של חובה אחרת החלה על אותם גורמים (ראו בפיסקה 2 לחוות דעתו של המשנה לנשיא א' ריבלין ב-ע"א 2718/09 "גדיש" קרנות גמולים בע"מ נ' אלסינט בע"מ [פורסם בנבו] (28.05.2012) (להלן: עניין גדיש); וראו גם: גרוס, חוק החברות, בעמ' 375-374).
50. על אותה הדרך, אין בידי להידרש לטענות שהועלו מטעם המשיב במסגרת ההתדיינות בפני בית המשפט המחוזי, לגבי הפרתה של חובת האמונים בנסיבות העניין שלפנינו. כזכור, גולדשטיין טען כי בפעולותיהם, הפרו נושאי המשרה בחברה אף את חובת האמונים החלה עליהם, בנסיבות העניין, כלפי בעלי מניות המיעוט. כידוע, בשונה מחובת הזהירות המסתעפת מדיני הנזיקין, חובת האמונים נועדה למנוע ניצול כוחו של הדירקטור לטובתו שלו, וביסודה מונח העיקרון כי נושא המשרה, בקבלו על עצמו תפקיד זה, מתחייב כלפי החברה כי יפעל לטובת החברה בלבד, ינהג בתום לב, ויעדיף אותה אף על-פני טובתו האישית (ראו: ע"א 610/94 זוסמן נ' כונס הנכסים הרשמי כמפרק בנק צפון אמריקה, פ"ד נז(4) 289, בפיסקה 75-74 (2003)). מקובל לומר, כי חובת האמונים מבוססת בעיקרה על דיני עשיית עושר ולא במשפט, המתמקדים בהתעשרותו העצמית של המפר והמניע הסובייקטיבי שלו להפיק רווח אישי מן הפעולה, על חשבון החברה עצמה, ואין צורך להוכיח קיומו של נזק כדי לבסס עילה להפרת חובה זו (עניין ורדניקוב, בפיסקה 46, אירית חביב-סגל דיני חברות, 505 (כרך א', 2007) (להלן: חביב-סגל); עמיר ליכט "יחסי אמונאות בתאגיד – חובת האמון" משפט ועסקים יח 237 (2014); יהודית קורן "דוקטרינת ההזדמנות העסקית – אמצעי להגנת עסקיה של החברה" הפרקליט מה 350 (תש"ס-תשס"א)).