ד. עוללות
20. בנסיבות העניין, אינני מוצאת לנכון להרחיב בשאלות שהתעוררו באשר לנזק שנגרם לבעלי מניות המיעוט כתוצאה מן ההתנהלות המתוארת ולסוגיית אופן חישוב הפיצוי. בהקשר זה, בדומה לחברי המשנה לנשיאה (בדימ'), אציין בקצרה כי שוכנעתי שלא נפל פגם באופן הילוכו של בית המשפט המחוזי המצדיק התערבות בפסק דינו וכי הונח בסיס מספיק לסכום שנפסק.
אחריותם של בעלי השליטה
21. כאמור, הגם שהדיון התמקד בהפרת חובת זהירות מצד הדירקטורים, אני מוצאת להדגיש שהתרשמתי כי במקרה דנן הוכחה אף עילת תביעה כנגד המערערים 4-2, בכובעם כבעלי השליטה. כפי שצוין, מבחינה מעשית משמעות הדברים נוגעת בעיקרה למערערת 2, בשים לב לכך שממילא המערערים 4-3 שימשו בתקופה הרלוונטית כדירקטורים ונושאים באחריות כאמור בכובעם זה. על רקע זה, אדרש לדברים בתמצית בלבד.
22. אכן, יש להעיר, כפי שטענו המערערים, כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי לא כלל דיון מובחן דיו בסוגיית הקיפוח ובאחריותם של בעלי השליטה, להבדיל מאשר בשאלה של הפרת חובת הזהירות מצד חברי הדירקטוריון (שלא כמו בהחלטה לאישורה של התביעה כתביעה ייצוגית). בהקשר זה, כפי שכבר ציינתי, בשים לב לעובדה שבעלי שליטה ונושאי משרה חבים בחובות שונות, דומה כי היה מקום להפריד בצורה ברורה יותר את הדיון בשאלת אחריותם.
23. כאן המקום לעמוד בקצרה על העקרונות החלים על חובותיו של בעל מניות, ככזה, ובאופן קונקרטי בנסיבות שבהן הוא בעל שליטה בחברה. כידוע, בשונה מהוראותיו של חוק החברות ביחס לנושאי משרה, אין הוא מטיל חובת זהירות על בעל מניות, גם כאשר מדובר בבעל שליטה. השאלה האם יש מקום להכיר בחובה כזו מכוח הדין הכללי מעוררת קשיים רבים, ואין זה המקום לדון בה (ראו: ע"א 345/03 רייכרט נ' יורשי המנוח משה שמש ז"ל, פ"ד סב(2) 437, 555 (2007); עניין ורדניקוב, בפסקה 64 לפסק דינו של השופט עמית; ע"א 7657/17 רו"ח חן ברדיצ'ב בתפקידו כנאמן על הסדר הנושים של פויכטונגר תעשיות בע"מ נ' פויכטונגר, [פורסם בנבו] פסקאות 117-103 לפסק דינה של השופטת י' וילנר ופסקה 14 לפסק דיני (18.6.2020) (להלן: עניין ברדיצ'ב)). לצד זאת, על בעל מניות מוטלת החובה לנהוג בתום לב ובדרך מקובלת, הן כלפי החברה והן כלפי בעלי מניות אחרים, ועליו להימנע מלנצל לרעה את כוחו בחברה (ראו: סעיף 192(א) לחוק החברות). לכך נלוות החובה של כל בעל מניות להימנע מקיפוח של בעלי מניות אחרים (ראו: סעיף 192(ב) לחוק החברות), שהפרתה מהווה בסיס לתביעה לפי לסעיף 191 לחוק החברות. בהקשר זה הובהר בפסיקה כי "במסגרת הדיון בעוולת הקיפוח, מוטל על בית המשפט לבחון אם נפגעו ציפיות לגיטימיות של בעלי המניות, כאשר השאלה מהי ציפייה לגיטימית עשויה לזכות לתשובות שונות על פי נסיבות המקרה ובהתאם לאופייה של החברה" (ראו: עניין אלסינט, בפסקה 26 לפסק דינה של הנשיאה (בדימ') ביניש).
24. עוד יש לציין כי במקרה של בעל שליטה, ובהתחשב בעמדת הכוח המיוחדת שבה הוא מצוי ובאפשרותו לכוון את פעולות החברה, מכיר הדין בקיומה של חובה מוגברת יותר בהשוואה לזו המוטלת על בעל מניות "רגיל" – היא "חובת ההגינות" (ראו: סעיף 193 לחוק החברות). חובה זו מופנית, ככלל, כלפי החברה עצמה, וכפי שצוין בעניין ברדיצ'ב, "תוכנה של חובת ההגינות וגבולותיה משתנים אף הם בהתאם לסוג הפעולה הנדונה בעת הפעלת השליטה" (שם, בפסקה 55 לפסק דינה של השופטת וילנר). לכך יש להוסיף כי בפסיקה הובעה בעבר הדעה כי ניתן להכיר, במקרים מיוחדים, בקיומה של חובת הגינות מצד בעל שליטה אף ביחס לבעלי מניות מיעוט. כך, למשל, בנסיבות שבהן פעולותיו של בעל השליטה נגועות בניגוד עניינים ישיר וכרוכות בפגיעה בבעלי מניות אחרים (ראו: עניין ברדיצ'ב, בפסקה 56 לפסק דינה של השופטת וילנר, וכן עניין מכתשים אגן, בפסקה ג'. מנגד, ראו גם: עניין ורדניקוב, בפסקה 53 לפסק דינו של השופט עמית). זוהי אם כן, בתמצית רבה, המסגרת הכללית ביחס לביקורת על התנהלותו של בעל שליטה.
25. במקרה דנן, כאמור, הטענה העיקרית שנטענה נגעה לכך שבעלי השליטה פעלו בניגוד לחובתם לנהוג בתום לב, באופן שעלה כדי קיפוח ופגיעה בציפיותיהם של בעלי מניות המיעוט. לשיטתי, בהתחשב בקביעותיו של בית המשפט המחוזי, בנסיבות העניין קמה לבעלי מניות המיעוט ציפייה לגיטימית לכך שבעלי השליטה יפעלו למניעת העברתה של החברה לרשימת השימור. זאת, בהתחשב כאמור בהשפעות המיוחדות של העברה מסוג זה על בעלי מניות המיעוט, כמו גם בניגוד העניינים, ולו העקיף, הנלווה לכך מבחינת בעלי השליטה. עיון כולל הן בהחלטתו של בית המשפט לאשר את התביעה כתביעה ייצוגית והן בפסק דינו מעלה כי הכרעתו מושתתת על המסקנה כי לבעלי השליטה הייתה מעורבות בהכוונת התנהלותה של החברה בכל הנוגע לכניסה לרשימת השימור ולהחלטות שהתקבלו בהקשר זה. הדברים אמורים בפרט ביחס לרכישות העצמיות שהיה בהן להחריף את בעיית השימור, וביניהן, כפי שציין בית המשפט המחוזי, גם רכישות שבוצעו באמצעות המערערת 2. בכל אלה יש לעורר חשש להעדפת האינטרסים של בעלי מניות השליטה, ואף לתמוך באפשרות כי מלכתחילה פעולותיהם ומחדליהם כוונו מתוך מטרה להקל על יכולתם לבצע הצעת רכש מלאה של מניות החברה. נסיבות אלה מלמדות על חשש לשימוש לרעה בכוחם של בעלי השליטה בניגוד לחובת תום הלב, ומכאן להתנהלות מקפחת המצדיקה את העברת נטל ההוכחה לבעלי השליטה (ראו והשוו: עניין אלסינט, בפסקה 40 לפסק דינה של הנשיאה (בדימ') ביניש). בהמשך לכך, וכפי שנקבע בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, נטל זה לא הורם בסופו של יום.
26. לקראת סיום, אוסיף בקצרה כי ברגיל עילת הקיפוח אינה מכוונת להקניית סעד כספי. אולם, אין מדובר בכלל בל יעבור (ראו: עניין אלסינט, בפסקה 2 לפסק דינו של המשנה לנשיא א' ריבלין). הדברים יפים במקרה דנן, שבו מבחינת מהות הדברים, עילת הקיפוח שאושרה מגלמת בחובה טענה להפרתה של חובת תום הלב.
27. מכל הטעמים האמורים, אף אני סבורה שדין הערעור להידחות.
ש ו פ ט ת
השופט ג' קרא:
אני מסכים לתוצאה אליה הגיע חברי, המשנה לנשיאה (בדימ') ח' מלצר, וכן להערותיה של חברתי, השופטת ד' ברק-ארז.
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינו של המשנה לנשיאה (בדימ'), השופט חנן מלצר.
ניתן היום, ג' באב התשפ"א (12.7.2021).
המשנה לנשיאה (בדימ') ש ו פ ט ת ש ו פ ט