2. אקדים ואציין כי אני מסכימה לתוצאה שאליה הגיע חברי המשנה לנשיאה (בדימ') ח' מלצר, הסבור כי יש לדחות את הערעור שהוגש על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. עם זאת, חברי פרס יריעה רחבה, ואני סבורה שדי ביריעה צרה יותר לצורך דחיית הערעור. אשר על כן, אתמקד בעיקרי הקביעות שעליהן אני מבססת את פסיקתי.
3. בעיקרו של דבר, האירוע שעליו מלינים בעלי מניות המיעוט, שבשמם הוגשה התובענה הייצוגית, הוא הכנסתה של החברה ל"רשימת השימור" באופן שהגביל את הסחירות במניותיה בבורסה לניירות ערך. אירוע מסוג זה הוא בעל השפעה על שווי המניות, מאחר שהוא מקשה על הסחר במניות החברה ואף יוצר סכנה מוחשית למחיקה אפשרית שלה מהמסחר. בהקשר זה, מקובלת עלי קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה השלכות המעבר למסחר ברשימת השימור הן בעלות השפעה מיוחדת על בעלי מניות מיעוט וגוררות סיכון גדול יותר מבחינתם בהשוואה לזה הנשקף לבעלי מניות הרוב, שמצדם אף עשויים, לעתים, להפיק תועלת מהמהלך. בהקשר זה, מקובלת עלי אף הקביעה כי קיומו של מערך אינטרסים שונה בין בעלי מניות הרוב לבין בעלי מניות המיעוט מעורר חשש, ולו עקיף, להימצאות במצב של ניגוד עניינים.
4. באופן כללי, וכפי שציין בית המשפט המחוזי, אירוע מסוג זה – של הכנסת מניותיה של חברה לרשימת השימור – עשוי להתרחש בשל מכלול נסיבות שאין בהכרח לראות את הדירקטורים ובעלי השליטה כאחראים להן. אולם, לעתים, וכך נטען שהיה אף במקרה דנן, הללו עשויים להיות אחראים ולו חלקית לתוצאה – בשל מעורבותם במעשים או במחדלים שננקטו טרם הכנסתה של החברה לרשימת השימור, ואף לאחר מכן ככל שאלו נגעו ליכולתה לשוב ולהיסחר ברשימה הראשית של הבורסה. האם המקרה דנן נופל בגדר המצבים הללו?
5. על מנת להשיב על שאלה זו נדרשת הבחנה – לפחות בשלב הראשוני – בין מי שהם נושאי משרה בחברה למי שהם בעלי מניות שליטה. זאת, בתוקף ההבחנה בין היקף האחריות המוטלת על הנמנים עם שתי קבוצות אלה, כמו גם הכוחות השונים המסורים להם, ולו במידת מה. במקרה דנן, קבוצת הנתבעים אינה עשויה עור אחד. המערערים 5-8 הם דירקטורים בלבד. המערערים 4-3 הם דירקטורים ובעלי מניות שליטה. המערערת 2 היא חברה המחזיקה במניות שליטה. כמפורט בחוות דעתו של חברי המשנה לנשיאה (בדימ'), פסק דינו של בית המשפט המחוזי לא חידד את ההבחנה בין הקבוצות, ובמידה רבה התמקד בחיובם של המערערים 8-3 כדירקטורים. להשלמת התמונה, יצוין כי המערערת 1 היא החברה עצמה, וביחס אליה לא הוברר עד תום מהי עילת התביעה כנגדה. לצד זאת, כפי שציין חברי המשנה לנשיאה (בדימ'), מעת שטענות הצדדים בערעור לא עסקו בהיבט זה, ובהתחשב במבנה הבעלות הנוכחי של החברה, איני מוצאת להרחיב בכך. אמשיך אפוא לבחון את אחריותם של המערערים האחרים, תוך התייחסות להבחנות הנדרשות ביניהם.
6. ככל שמדובר בדירקטורים, הדיון התמקד בטענות לרשלנות. בהקשר זה, יש להידרש למספר שאלות משנה: ראשית, האם מוטלת על הדירקטורים חובת זהירות כלפי בעלי מניות בחברה, במקרה דנן בעלי מניות המיעוט, בהקשר לכניסת החברה לרשימת השימור? שנית, ככל שכן, האם עומדת להם במקרה דנן הגנה המבוססת על כלל שיקול הדעת העסקי? שלישית, בהנחה שהגנה זו אינה עומדת להם, מהו הסטנדרט שעל-פיו יש לבחון את פעולותיהם והאם אלו אכן הרימו את הנטל הדרוש בנסיבות העניין? לבסוף, עולה שאלת קיומם של יתר היסודות הדרושים להוכחת עוולת הרשלנות, ובכלל זאת קיומו של נזק שנגרם לבעלי מניות המיעוט.
7. ככל שמדובר בבעלי השליטה, מתעוררת השאלה האם אף הם הפרו את חובותיהם, באופן שמקנה זכות לסעד ישיר נגדם? בהקשר זה, רלוונטית לדיון עילת הקיפוח שנכללה אף היא בהחלטה על אישור התובענה הייצוגית.
8. אדון אם כן בסוגיות האמורות כסדרן.
אחריותם של חברי הדירקטוריון
א. שאלה ראשונה: עילת התביעה של בעלי המניות כנגד נושאי משרה
9. מעת לעת מתעוררת השאלה האם בעלי מניות הטוענים לכך שנפגעו הם אכן בעלי זכות תביעה אישית, להבדיל מאשר זכות תביעה "נגזרת" מזו של החברה. כידוע, על דרך הכלל, חוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות או החוק) מטיל על נושאי המשרה חובות כלפי החברה ככזו, ולא כלפי בעלי המניות – בין חובת זהירות (סעיף 252 לחוק) ובין חובת אמונים (סעיף 254 לחוק). בהתאם לכך, ברגיל, הפרה של חובות אלה תצמיח עילה לתביעה נגזרת ולא לתביעה אישית. עם זאת, וכפי שציין חברי המשנה לנשיאה (בדימ'), אין בכך כדי לשלול את האפשרות להכיר בחובות שחלות אף במישור שבין נושא המשרה ובעלי מניות מסוימים, בהתקיים נסיבות מיוחדות המצדיקות זאת ובזהירות המתחייבת. בהתאמה, חוק החברות אף מורה במפורש כי אין בחובות שהוא משית כדי לשלול חובות אחרות (ראו גם: סעיפים 252(ב) ו-254(ב) לחוק החברות).
10. לכאורה, אחד המצבים שבהם יש מקום להגשת תביעה על-ידי בעלי מניות מכוח עצמם, להבדיל מאשר בדרך של תביעה נגזרת, הוא כאשר הפגיעה שהם טוענים לה היא פגיעה ייחודית ולא סימטרית הנוגעת לחלק מבעלי המניות, ושונה מהפגיעה שסבלה החברה. אלה הם פני הדברים במובהק כאשר קיימת פגיעה ייחודית בבעלי מניות מיעוט בהשוואה לבעלי מניות הרוב (ראו והשוו: ע"א 741/01 קוט נ' עיזבון ישעיהו איתן ז"ל, פ"ד נז(4) 171, 184-181 (2003); ע"א 2718/09 "גדיש" קרנות גמולים בע"מ נ' אלסינט בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 49 לפסק דינה של הנשיאה (בדימ') ד' ביניש (28.5.2012) (להלן: עניין אלסינט)). ראו גם: ת"צ (מחוזי ת"א) 26809-01-11 כהנא נ' מכתשים אגן תעשיות בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה ג' (15.5.2011) (להלן: עניין מכתשים אגן)).
11. יש לציין כי לאורך השנים הכירה הפסיקה באפשרות של הגשת תביעה מכוח עילה של בעלי המניות עצמם כנגד הדירקטורים, תוך התייחסות ל"כותרות" שונות של עילות תביעה – הפרה של חובת הזהירות, הפרה של חובת אמונים, או בפשטות קיפוח, כמו בעניין אלסינט. בהקשר הנוכחי, מנקודת מבטי, יותר משחשובה ה"כותרת" – יש מקום לבחון האם התביעה הוגשה בנסיבות שבהן נגרם נזק ייחודי ולא סימטרי לבעלי מניות מסוימים. כאלה היו נסיבות המקרה שבפנינו. כאמור לעיל, נקודת המוצא לענייננו היא כי הכנסתה של החברה לרשימת השימור היא בעלת השפעה מיוחדת על בעלי מניות המיעוט, וכי יש בדבר להרע את מצבם בהשוואה לבעלי מניות הרוב. במובן זה, זהו אחד מאותם מצבים שבהם לא ניתן להניח כי טובת החברה שקולה לטובתם של בעלי מניותיה. החלטות הפוגעות באופן לא סימטרי בבעלי מניות מיעוט הן ההחלטות שנמצאות בראש סדר ההצדקה להטלת אחריות על דירקטורים. במקרה דנן, יש בדברים כדי להקים ציפייה מצד בעלי מניות המיעוט לכך שחברי הדירקטוריון ישקדו באופן סביר על מנת למנוע את כניסתה של החברה לרשימת השימור, וככל שהדבר כבר ארע, יפעלו להחזרתה לרשימה העיקרית של הבורסה. לא למותר לציין, כי הדיון בבית המשפט המחוזי התמקד ברובו בהפרתה של חובת הזהירות. אולם, כפי שאראה בהמשך, ייתכן שאפשר היה להוסיף על כך במקרה דנן אף הפרה של חובת אמונים. עם זאת, לא נדרשת בשלב זה קביעת מסמרות החלטית בעניין זה.
12. על האמור יש להוסיף, כפי שציין חברי המשנה לנשיאה (בדימ'), כי בנסיבות העניין יש לתת משקל אף לעובדה, שהלכה למעשה, אפשרות הגשתה של תביעה נגזרת אינה עומדת בפני בעלי מניות מיעוט שמניותיהם נרכשו במסגרת הצעת הרכש, כך שממילא אין בה כדי להועיל להם.
ב. השאלה השנייה: דחיית תחולתו של כלל שיקול הדעת העסקי
13. כלל שיקול הדעת העסקי נועד למנוע התערבות יתר בהחלטותיהם של דירקטורים, תוך גלישה לעבר "חוכמה שלאחר מעשה" (ראו והשוו: ע"א 7735/14 ורדניקוב נ' אלוביץ, [פורסם בנבו] פסקאות 71-68 לפסק דינו של השופט י' עמית (28.12.2016) (להלן: עניין ורדניקוב)). אולם, זהו שטר ששוברו בצדו. על מנת שכלל זה ישמש לדירקטורים חומת מגן – יש לבחון שהתקיימו התנאים הבסיסיים לתחולתו. כידוע, תנאי בלעדיו אין לתחולת כלל שיקול הדעת העסקי הוא שההחלטות הנבחנות היו החלטות "מיודעות", דהיינו החלטות שהתבססו על תשתית עובדתית נאותה שנדונה לגופה. זאת ועוד, על ההחלטות להתקבל בתום לב ושלא מתוך ניגוד עניינים (ראו: עניין ורדניקוב, בפסקה 69 לפסק דינו של השופט עמית; כן ראו: רות רונן ושיר אשכול "כלל שיקול הדעת העסקי והדרישה לקבל החלטה 'מיודעת'" משפטים מז 583 (2018) (להלן: רונן ואשכול); עופר גרוסקופף ויפעת נפתלי בן ציון "'תפשת מרובה לא תפשת, האומנם?' על נורמות התנהגות, מנגנונים פרוצדורליים וביקורת שיפוטית בדיני התאגידים" ספר דנציגר 138, 164-162 (לימור זר-גוטמן ועידו באום עורכים, 2019)). משמעות הדברים היא כי רק החלטה שהתקבלה תוך עמידה בשלושת התנאים האמורים תהנה "מחזקת התקינות" שמקנה כלל שיקול הדעת העסקי.
14. במקרה דנן, הגנתו של כלל שיקול הדעת העסקי קורסת כבר מן הטעם שקבלת ההחלטות הייתה בלתי מיודעת. זאת, לכל הפחות ביחס לרכישות המניות העצמיות שבוצעו בתקופה הרלוונטית לענייננו. בהקשר זה, בית המשפט המחוזי קבע כי לא הוכח שהתקיים דיון כלשהו בדירקטוריון או בפורום אחר של החברה, שבו נבחנו ההשלכות האפשריות של פעולות מסוג זה על בעיית השימור אליה נקלעה החברה. לכך נוספת, כחיזוק, ולמעשה כטעם עצמאי לאי-תחולתו של הכלל, העובדה שהפסקת המסחר ברשימה הראשית והמעבר לרשימת השימור של הבורסה הייתה, כאמור, בעלת השפעה מיוחדת על בעלי מניות המיעוט, באופן שהטיל עליהם סיכון מוגבר ביחס לבעלי השליטה בחברה ואף מעורר חשש לקיפוח. מצב זה כרוך בניגוד עניינים מובנה אף אם, כהגדרתו של בית המשפט המחוזי, כזה שאינו ישיר.
15. במאמר מוסגר, יצוין כי העובדה ששלילת תחולתו של כלל שיקול הדעת העסקי במקרה זה מבוססת גם על היבטים המערבים ניגוד עניינים בפעילותם של הדירקטורים עשויה להוביל למסקנה ש"מסגור" התביעה במסגרת של "הפרת חובת זהירות" בלבד עושה עם הדירקטורים חסד. על פני הדברים, כאשר נמסך אל תוך ההחלטות ניגוד עניינים, עשויות להתעורר שאלות הנוגעות גם לחובת האמונים שמוטלת על נושאי משרה. אני נמנעת מלהרחיב באשר לכך מאחר שטענה זו, אף שהועלתה בראשיתו של ההליך בבית המשפט המחוזי, לא הועלתה בהליך שבפנינו וממילא היא מחייבת הידרשות לשיקולים שונים (ראו והשוו: עניין ורדניקוב, בפסקה 97 לפסק דינו של השופט עמית).
ג. השאלה השלישית: הסטנדרט לבחינת פעילותם של הדירקטורים
16. משלא חל במקרה זה כלל שיקול הדעת העסקי, עובר הנטל לכתפי הדירקטורים להוכיח כי פעלו כנדרש, תוך שנפתח הצוהר לביקורת שיפוטית על תוכן ההחלטות העומדות לדיון. בנסיבות אלו, צפה ועולה השאלה מהו הסטנדרט שלפיו ייבחנו מעשיהם ומחדליהם של הדירקטורים. בהקשר זה, כפי שציין בית המשפט המחוזי, וכמפורט בחוות דעתו של חברי המשנה לנשיאה (בדימ'), מקובל כי סתירתו של כלל שיקול הדעת העסקי אינה מובילה בהכרח לתוצאה אחת ויחידה. במילים אחרות, היקפה וטיבה של הבחינה השיפוטית משתנים בהתאם לאופיו ולחומרתו של הפגם שהוביל לסתירתו של כלל שיקול הדעת העסקי. בחינה זו עשויה לנוע בסקאלה שבין רשלנות ועד – בקצה האחר שלה – החלתו של סטנדרט מחמיר מסוג של "הגינות מלאה" (ראו: עניין ורדניקוב, בפסקאות 67 ו-97; ע"א 4857/16 מנשה נ' יווז'ין אייר בע"מ, [פורסם בנבו] פסקה 30 (24.4.2018)).
17. במקרה דנן, בית המשפט המחוזי נמנע מלהכריע מהו הסטנדרט לפיו יש לבחון את התנהלות הדירקטורים. זאת, נוכח קביעתו כי אפילו היה זה הסטנדרט המקל (יחסית) של סבירות, הרי שאלו לא עמדו אף בו. בעשותו כן, ייחס בית המשפט המחוזי משקל לתהיות העולות נוכח הרכישות העצמיות שביצעה החברה, חרף תרומתן הצפויה להעמקת בעיית השימור שאליה נקלעה החברה. כך נקבע כי לא הוכח שפעולות אלה נועדו, כנטען, למנוע ירידת ערך של מניות החברה (באופן שבעקיפין יכול לסייע בפתרון בעיית השימור). יתרה מכך, נקבע כי רכישות אלו לא לוו בהליך סדור, מיודע ומתועד בגדרו נבחנו הסיכונים הכרוכים בכך תוך השוואתם לאלטרנטיבות אחרות. זאת ועוד, בית המשפט המחוזי קבע כי אף לא ננקטו פעולות פשוטות יחסית המתבקשות נוכח החובה לפעול באופן סביר על מנת למנוע את כניסת החברה לרשימת השימור, ובראשן צעדים לפיזור המניות. לא מצאתי כל עילה להתערב בקביעות עובדתיות אלה של בית המשפט המחוזי, ואף במסקנתו כי בנסיבות אלה לא עלה בידי הדירקטורים להוכיח כי שקדו באופן סביר על מנת למנוע את העברתה של החברה לרשימת השימור.
18. משהגעתי למסקנה האמורה, אף אני סבורה כי ההכרעה בשאלת טיב הסטנדרט לפיו יש לבחון את התנהלות המערערים אינה נדרשת בנסיבות העניין.
19. למעלה מן הצורך, מצאתי מקום להידרש, ולו בתמצית, לעמדתו של חברי המשנה לנשיאה (בדימ'), הגורס כי מקום שבו נסתר כלל שיקול הדעת העסקי של נושאי משרה, בנסיבות שבהן נטען להפרת חובת זהירות, יש להיצמד לבחינה המבוססת על סטנדרט של סבירות, ולא מעבר לכך. כשלעצמי, מקובלת עלי המסקנה כי ברגיל, מקום בו מדובר בהפרה "נזיקית" של חובת הזהירות בלבד, אין להחמיר מעבר לרף הסבירות המקובל בדיני הנזיקין. אולם, עשויים להיות מצבים שבהם ההפרה של חובת הזהירות מלווה במאפיינים של חריגה גם מחובת האמונים של הדירקטורים, למשל כאשר סתירתו של כלל שיקול הדעת העסקי קשורה בניגוד עניינים שנמצא בפעילותם (ראו גם: יורם דנציגר ועמרי רחום-טוויג "עלייתו של שיקול הדעת העסקי ונפילתה של חובת הזהירות של דירקטורים" ספר גרוס 23 (אהרן ברק, יצחק זמיר ודוד ליבאי עורכים, 2015)). על כן, לכאורה יש להבחין בין הטעמים שעמדו ביסוד סתירתו של כלל שיקול הדעת העסקי. כך, ככל שהפגם נעוץ בהיעדר קיומו של הליך נאות, כגון החלטה בלתי "מיודעת", יש הצדקה גדולה יותר להגביל את הביקורת לסבירות ההחלטה שהתקבלה. לצד זאת, במקרים שבהם מדובר בהחלטה הנגועה בניגוד עניינים ברור, באופן הקרוב יותר מבחינה מושגית להפרת אמונים, עשוי הדבר להצדיק בחינה מחמירה יותר (ראו: עניין ורדניקוב, בפסקאות 98-97 לפסק דינו של השופט עמית. כן ראו: רונן ואשכול, בעמ' 629).