ואולם, בהינתן העובדה כי טענה זו איננה עומדת עוד במרכז ההתדיינות בין הצדדים, ובשים לב לתוצאה שאליה הגעתי – לא ראיתי מקום לברר את תחולתה המקבילה של חובת האמונים במסגרת הערעור שבפנינו (על האפשרות לתחולת חובה זו מצד נושאי המשרה גם כלפי בעלי המניות, ראו: גרוס, דיני חברות, בעמ' 611-609).
51. לבסוף ייאמר, כי קביעת בית המשפט ביחס לחבותה של החברה (היא המערערת 1) באחריות נזיקית כלפי בעלי מניות המיעוט, מבוססת, כך נדמה, על הוראת סעיף 53(א) לחוק החברות, המורה כי: "חברה חבה במישרין באחריות בנזיקין על עוולה שבוצעה בידי אורגן שלה". מכאן, ששאלת אחריותה של החברה נגזרת משאלת אחריותם בנזיקין של יתר נושאי המשרה בה. אמנם, ייתכן שניתן להעלות ספקות לגבי תחולת הסעיף הנ"ל לגבי נסיבות המקרה שלפנינו – אולם בהינתן שטענות המערערים אינן עוסקות כלל באחריותה האישית של החברה, ובהינתן מבנה הבעלות הנוכחי בה – אינני רואה מקום להתערב אף בממצא זה.
52. בנסיבות העניין, המסגרת הנורמטיבית שבה ראויה התנהלותם של נושאי המשרה ובעלי השליטה להתברר היא, איפוא, מכוח חובת הזהירות, החלה על נושאי משרה בחברה לפי סעיפים 253-252 לחוק החברות. שאלת החלתה של חובה זו בנסיבות העניין תיבחן מיד ובסמוך.
קיומה של חובת זהירות כלפי בעלי מניות המיעוט
53. תחילה, בטרם אפנה לשאלת היקף חובת הזהירות החלה במקרה שלפנינו כלפי בעלי מניות המיעוט, יצוין, כי בירורה של שאלה זו נפקד מפסק הדין (אם כי שאלה זו נדונה בהרחבה בהחלטת האישור). בהקשר לכך, בית המשפט המחוזי הנכבד ציין כי הצדדים: "לא העלו בסיכומים מטעמם טענות לפיהן חובות כאלה אינן קיימות, ולכן לצורך הדיון במסגרת פסק-דין זה, נניח [את] קיומן" (סעיף 82 לפסק הדין).
בתגובתו לערעור, גולדשטיין התבסס על קביעתו זו של בית המשפט המחוזי הנכבד, וטען כי בשים לב לאמור, אין מקום לברר בשלב הערעור את קיומה של חובת זהירות כלפי בעלי מניות המיעוט. ואולם, עיון בסיכומי הצדדים בבית המשפט המחוזי מגלה כי טענה זו אכן נטענה, אף אם בלשון רפה, בידי המערערים. מכאן, כי בניגוד לטענת גולדשטיין ולדבריו האמורים של בית המשפט המחוזי הנכבד, הרי ששאלת קיומה של חובת זהירות היתה חלק מההתדיינות בפני בית המשפט המחוזי בעת מתן פסק הדין.
54. כך או כך, כפי שאראה להלן, אני מסכים למסקנה שאליה הגיע בית המשפט המחוזי בעניין זה, ולפיה קמה חובת זהירות בנסיבות העניין שלפנינו מצד דירקטוריון החברה כלפי בעלי המניות בה, ואבאר הדברים להלן.
55. כידוע, חוק החברות, המייחד חובת זהירות סטטוטורית לנושאי משרה כלפי החברה – איננו מטיל חובת זהירות מפורשת כלפי בעל המניות, זאת לנוכח הוראת סעיף 252 לחוק החברות, המורה כי:
"(א) נושא משרה חב כלפי החברה חובת זהירות כאמור בסעיפים 35 ו-36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש].
(ב) אין בהוראת סעיף קטן (א) כדי למנוע קיומה של חובת זהירות של נושא משרה כלפי אדם אחר" (ההדגשות הוספו – ח"מ).
כפי שצוין, חובת הזהירות המעוגנת בסעיף זה התפתחה כענף של האחריות הנזיקית, והיא ממוקדת ביסודות עוולת הרשלנות, המחילה מבחן אובייקטיבי של סבירות (ראו: ע"א 610/94 בוכבינדר נ' כונס הנכסים הרשמי בתפקידו כמפרק בנק צפון אמריקה, פ"ד נז(4) 289 (2003) (להלן: עניין בוכבינדר)). חוק החברות מטיל איפוא חובת זהירות עצמאית וייחודית על נושא משרה החלה כלפי החברה, מכוח ההכרה כי על הדירקטור: "לנקוט את כל אותם אמצעי זהירות שדירקטור סביר היה נוקט בנסיבות העניין" (ראו סעיף 253 לחוק החברות ואת דברי הנשיא א' ברק בעניין בוכבינדר, עמ' 311-310)). חובה זו הוכרה אף קודם לחקיקת חוק החברות בנוסחו העדכני, מכוח דיני הרשלנות שחלו על נושאי משרה בחברה לפי דיני הנזיקין הכלליים (ראו למשל: ע"א 333/59 רוטלוי נ' ברשאי, פ"ד יד 1156, 1160 (1960); ע"א 817/79 קוסוי נ' בנק י.ל. פויכטונגר בע"מ, פ"ד לח(3) 253, 278 (1984); צפורה כהן "חובת הזהירות של הדירקטור בחברה הרשומה" מחקרי משפט א 134 (התש"ם); לבחינת ההצדקות לקיומה של חובת הזהירות כחובה עצמאית בדיני החברות, ראו: יורם דנציגר ועמרי רחום-טוויג "עלייתו של שיקול הדעת העסקי ונפילתה של חובת הזהירות של דירקטורים" ספר גרוס 24 (2015)). לצד סעיף 252(א) לחוק החברות הנושא אופי כללי ומחיל אף לגבי נושאי משרה את יסודות עוולת הרשלנות שבפקודת הנזיקין, סעיף 253 הסמוך לו נושא אופי שונה, מפורט יותר, המותאם למאפייני עבודתו של נושא המשרה:
"נושא משרה יפעל ברמת מיומנות שבה היה פועל נושא משרה סביר, באותה עמדה ובאותן נסיבות, ובכלל זה ינקוט, בשים לב לנסיבות הענין, אמצעים סבירים לקבלת מידע הנוגע לכדאיות העסקית של פעולה המובאת לאישורו או של פעולה הנעשית על ידיו בתוקף תפקידו, ולקבלת כל מידע אחר שיש לו חשיבות לענין פעולות כאמור".
56. העובדה כי המחוקק בחר שלא לקבוע חובת זהירות סטטוטורית של נושא משרה כלפי בעלי המניות – מובנת מעצם טבעו של מבנה הממשל התאגידי. הדירקטורים, בתור שכאלה, נושאים באחריות להשאת רווחי החברה, ולא למיצוי רווחיהם של בעלי מניות כולם, או חלקם. למעשה, לעתים קרובות עלולים האינטרסים של החברה ושל בעלי המניות לעמוד בסתירה אלו עם אלו. העקרון הכללי של חובות נושאי משרה ודירקטורים נובע מחובות האמון הכלליות הנכונות לכל מערכת שבה אדם פועל מכוחו של זולתו, אולם הטלת אחריות כללית ברשלנות על דירקטורים ונושאי משרה בגין נזק שנגרם לבעלי המניות בירידת שווי אחזקותיהם, תהווה שינוי משמעותי במשולש היחסים שבין קברניטי החברה, בעלי המניות שלה ושל החברה. הכרה זו עלולה להביא להרתעת יתר של דירקטורים, לשנות את כללי המשחק ואת ניהול הסיכונים של נושאי המשרה, לעוות את מערך התמריצים הפועל על גורמים שונים בחברה, ולעצב מחדש את דפוסי ההתנהגות וכללי הזהירות הננקטים מצד הדירקטוריון והמנהלים הבכירים בה. בכך, הכרה בחובת זהירות גורפת כלפי בעלי המניות עלולה לשתק פעילות יעילה של החברה והיא אף חותרת תחת הרציונל של מוסד התובענה הנגזרת (וראו עוד ב-ע"א 3051/98 דרין נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ, פ"ד נט(1) 673, פיסקה 31 לפסק דינו של הנשיא א' ברק (2004) (להלן: עניין דרין); עיינו גם: גרוס, חוק החברות, 556-555. לגבי תובנות דומות שעולות מן המשפט המשווה, ביחס להכרה בחובת זהירות כאמור; וראו גם: ע"א 7657-17 רו"ח חן ברדיצ'ב בתפקידו כנאמן על הסדר הנושים של פויכטונגר תעשיות בע"מ נ' פויכטונגר, [פורסם בנבו] בפיסקאות 117-103 (18.06.2020), שם דן בית המשפט בשאלת החלתה של חובת זהירות על בעלי השליטה במקרים של "רכישה חובלת").
נקל להבין, איפוא, כי החלת חובת זהירות גורפת על דירקטורים כלפי בעלי המניות בחברה עלולה לחתור תחת מושכלות יסוד של ממשל תאגידי, כפי שאלה עולים מלשון החוק ומתכליותיו, לפיהם נושאי המשרה בחברה נושאים באחריות לפעול בכל מאודם לשם מימוש האינטרסים של החברה כישות נבדלת מבעליה.
57. עם זאת, חוק החברות איננו שולל את האפשרות להחיל חובת זהירות שכזו במקרים פרטניים. למעשה, מבחינה מהותית: "חובת זהירות מושגית היא ענין למדיניות משפטית מהותית, והדירקטור אינו שונה ממעוולים פוטנציאליים אחרים, במובן זה שהתנהגותו נבחנת באופן אובייקטיבי תוך התחשבות בנסיבות העניין". ואכן, ס"ק 252(ב) לחוק החברות מורה כי נושא משרה בחברה עשוי לחוב בחובת זהירות כלפי גורמים אחרים, וזאת בהתאם לדיני הרשלנות הכלליים. הסעיף אמנם לא מונה את זהותם של אותם גורמים כלפיהם עשוי לחוב נושא המשרה בחובת זהירות, או את הקריטריונים ואמות המידה שלאורם ניתן להחיל ביקורת שיפוטית, אולם ההלכה הפסוקה קבעה כי יש לראות בסעיף משום מקור נורמטיבי להחלת חובת זהירות כלפי בעל המניות בנסיבות המתאימות. בעבר אף נעשו ניסיונות שונים לטעת סימנים במשמעותה של חובת זהירות זו, בהתאם לנסיבות המשתנות (ראו: חביב-סגל, בעמ' 552; ע"א 741/01 קוט נ' עיזבון ישעיהו איתן ז"ל, פ"ד נז(4) 171 (2003) (להלן: עניין קוט)).
כך, למשל, קבע בית משפט זה בעניין דרין:
"מוצא אני לנכון – כפי שעשיתי בפרשת רוטברד – להותיר גם כעת בצריך עיון את האפשרות שבנסיבות מיוחדות ביותר תוכר בכל זאת עילת תביעה אישית של בעל מניות כלפי מי שהזיק לחברה, ולו עקב ירידת שווי המניות שבידיו. ניתן להעלות על הדעת מצבים חריגים, שבהם האמצעים הקיימים לפיקוח ולבקרה על יוצרי סיכונים כלפי חברות אינם מעוררים הרתעה מספקת, או אינם יוצרים את התמריץ הראוי להגשת תביעה נגזרת, במידה כזו שיהיה ראוי להטיל אחריות אישית כלפי בעלי המניות. כן ניתן להזכיר בהקשר זה את החריגים שמנתה השופטת שטרסברג-כהן בפרשת מגן וקשת (בעמ' 326) לעקרון התביעה הנגזרת. זאת, אף שהדוגמאות הנמנות שם עוסקות במידה רבה בנזק ישיר וייחודי שנגרם לבעל המניות התובע, עד כי ספק אם ניתן להגדירן כחריגים להלכה הכללית" (שם, בפיסקה 30).
בעניין גדיש הוכרה האפשרות להכיר בעילת תביעה ייצוגית נגד נושאי משרה בחברה בגין קיפוח בעלי מניות המיעוט, בעסקה שממנה נדף ריח של ניגוד עניינים במכירת מניות. באותה פרשה, המשנה לנשיא א' ריבלין (שאליו אף הצטרפה הנשיאה (בדימ') ד' ביניש), מצא להכיר בעילת תביעה עצמאית, אף בגין הפרת חובת הזהירות כלפי בעלי המניות (ראו בפיסקה 49 לפסק דינה של הנשיאה (בדימ') ד' ביניש, ולעמדתו של המשנה לנשיא א' ריבלין; וראו גם עניין קוט שם הוכרו חובות כלפי בעלי מניות בחברה פרטית).
58. נסיבות העניין שלפנינו, בגדרן אנו נדרשים להכריע בשאלת קיומה של חובת זהירות בין בעלי המניות והדירקטורים בחברה, אינן מהוות, איפוא, משום "פנים חדשות" בפסיקה בישראל, אולם בכל הנוגע לקיומה של חובת זהירות שכזו, מקום בו מניית החברה נקלעה לקשיי סחירות עקב היכנסה לרשימת שימור, הרי שמדובר בסיטואציה ייחודית שלגביה יש לבחון את מערך החובות בין הגורמים השונים בחברה. לכן, ההכרה באחריות העקרונית של הדירקטורים בענייננו, היא בגדר "חובת זהירות חדשה", שיש להגדירה בהתאם לכללי מדיניות רחבים, כפי שציין השופט נ' הנדל בפרשת ע"א 3521/11 עו"ד דניאל וגנר נ' עבדי, פ"ד סז(1) 84, בפיסקה 9 (2014):
"נוסח שאלת החובה צריך להיות ברמת הפשטה כללית, באופן דומה לבחינת חובת הזהירות המושגית. זאת כדי לנסות לגזור את התשובה לה מעקרונות של צדק ומדיניות ומהאינטרסים העומדים על הפרק. הכרעה בשאלת החובה ברמה העקרונית עשויה לעתים לחסוך את הדיון העובדתי, במקרה שנראה על פני הדברים כי לא רצוי להטיל חובה".
59. האפשרות העקרונית להכיר בחובת זהירות כלפי בעלי המניות בחברה נובעת מהתפיסה כי נושאי המשרה בחברה פועלים בנאמנות כלפי בעלי המניות בחברה. עמדה על כך המלומדת חביב-סגל בספרה, בציינה כך:
"עם השנים הסתבר שמיקודן של חובות האימון [חובת האמונים וחובת הזהירות – ח"מ] בטובתה של החברה בלבד עלול להיות פשטני מדי, ולהתעלם מן המציאות הכלכלית המסתתרת מאחורי הקמתה והפעלתה של הישות המסחרית: החברה נוצרת וקיימת מכוחה של ההסכמה שבין בעלי מניותיה. אלה הוסיפו והשקיעו בחברה ממשאביהם הפרטיים על מנת לקדם את הפרוייקט העסקי המשותף.
[...]
מכאן, שהחברה קיימת ופועלת לקידום האינטרסים של בעלי המניות (ואולי אף של משקיעים אחרים בה). אין היא דומה לפרט הטבעי, במובן זה שאין היא ״נהנית״ במובן המקובל ממשאביה, וצורכת אותם; אלא היא מחזיקה במשאבים אלה על מנת לקדם את הפרוייקט העסקי המשותף של המשקיעים כולם. כתוצאה מכך, במקרים מסויימים, עלול צמצומן של חובות האימון - לחובות החלות לטובתה של החברה בלבד – להיות בבחינת צמצום מלאכותי, המביא לתוצאות לא רצויות" (שם, בעמ' 552-551; ההדגשות הוספו – ח"מ).
60. כפי שעולה מלשון החוק והפסיקה – נקודת האיזון בין מכלול השיקולים הנ"ל, היא כי במצב הדברים הרגיל אין להכיר בחובת זהירות מושגית של נושאי משרה כלפי בעלי המניות בחברה, וככלל יש להעדיף את טובת החברה במקרה של התנגשות בין האינטרסים של החברה לבין האינטרסים של בעלי המניות. ואולם, האפשרות להכיר בעילת תביעה נפרדת של בעלי המניות, שלא במסגרת בקשה לאישור תובענה נגזרת, תינתן רק כאשר ניתן לקבוע כי הנזק שאותו סובלים, או עלולים לסבול, בעלי-מניות המיעוט, הוא נזק בלתי תלוי וישיר, השונה במהותו מהנזק שאותו סבלה החברה. האבחנה האם הנזק שנגרם לבעלי המניות הוא נזק ישיר, או משני איננה קלה לבירור במקרים רבים, ולעתים האבחנה ביניהם נעשית באופן מלאכותי (ראו בעניין זה, למשל: ת"צ 26809-01-11 כהנא נ' מכתשים אגן תעשיות בע"מ [פורסם בנבו] (15.05.2011) (להלן: עניין מכתשים אגן)). בנוסף, ניתן להכיר בעילת תביעה נפרדת כאשר מדובר בנזק שאותו סופגים רק חלק מבעלי המניות בחברה, או כאשר מתקיים יחס מיוחד בין הדירקטורים לבין בעלי המניות, דבר שעשוי להקים חובת זהירות לנושאי המשרה בפעולתם מול בעלי המניות (למשל, כאשר הדירקטוריון מייעץ לבעלי המניות בחברה כיצד לפעול, או נמנע מלדווח להם כראוי; ראו: חביב-סגל, בעמ' 556-554, שם מופיעות דוגמאות נוספות; יוסף גרוס דירקטורים ונושאי משרה בעידן הממשל התאגידי, בעמ' 262-260 (2018) (להלן: גרוס, דירקטורים)).
61. הרציונל לאבחנות הנ"ל נובע מהתובנה הפשוטה כי מקרים בהם נגרם לבעל מניות נזק מובחן מזה שנגרם לחברה, או שגורמים אלה מקיימים קשר מיוחד – מלמדים על זיקה ישירה, בלתי מתווכת, בין נושא המשרה לבין בעל המניות.
לעמדתי, המקרה שלפנינו אכן בא בגדר אחת מהקטגוריות שצוינו לעיל, המצדיקה הטלת חובת זהירות מצד חברי הדירקטוריון כלפי בעלי מניות המיעוט בחברה. כפי שקבע בית המשפט המחוזי כממצא עובדתי, הסיכונים הנובעים מהעובדה כי חברה הנסחרת בבורסה עלולה להיכנס לרשימת השימור, רובצים בעיקרם על בעלי מניות המיעוט. מחיקתה של החברה מהרישום עלולה להותיר את בעלי מניות המיעוט עם מניות שאינן סחירות, ולהביאם לעמדת נחיתות מול בעל השליטה (השוו: ע"א 667/76 גליקמן בע"מ נ. ברקאי חברה להשקעות בע"מ, פ"ד לב(2) 281 (1976)). מנגד, הנזק ככל שנגרם, איננו נוגע לחברה במישרין, והשלכתו הישירה היא על ערך אחזקותיהם של בעלי המניות. במצב עניינים זה, נוצרת מערכת יחסים ייחודית בין בעלי מניות המיעוט לנושאי המשרה בחברה, בגדרה עולה ציפייתם של בעלי מניות המיעוט מהדירקטוריון כי יעשה כל שביכולתו כדי להביא להחזרתה של החברה לרשימה העיקרית של הבורסה. דומני כי יש טעם בהכרה זו גם מטעמי מדיניות כללית, שכן הקמת חובת זהירות בנסיבות יש בה, מטבע הדברים, כדי לתמרץ את חברי הדירקטוריון לנווט את החברה כך שלא תיכנס אל רשימת השימור, וגם משנכנסה אליו – יהיה בחובתם כלפי בעלי המניות משום תמריץ למלא אחר אחריותם ביתר שאת.