מבחינה פרוצדורלית יש לציין, כפי שציין זאת בית המשפט המחוזי, כי העובדה שבפני גולדשטיין לא עומדת האלטרנטיבה של הגשת תביעה נגזרת, שכן מניות בעלי המיעוט נרכשו במסגרת הצעת הרכש השנייה, ואין בתביעה כזו כדי להועיל לבעלי המניות לשעבר – היא בעלת משקל מסוים במסגרת קיומה של עילת תביעה כלפי נושאי המשרה בחברה (ראו בפסק הדין, בפיסקה 43).
62. המסקנה שאליה הגעתי מבוססת, איפוא, על ההנחה כי כניסתה של חברה לרשימת השימור של הבורסה, היא תרחיש שמירע את מצבם של בעלי מניות המיעוט באופן מובחן ממצבה של החברה, ואף ממצבם של בעלי השליטה, ובנסיבות העניין פעילותם בכובעם כדירקטורים היתה נגועה בחשש לניגוד עניינים (השוו לפסק הדין ממדינת דלאוור המוזכר אף בהחלטת האישור: Hamilton v. Nozko, 1994 WL 413299, Del Ch. 1994))).
זו אף עמדתה של רשות ניירות ערך ביחס למשמעות הכניסה לרשימת השימור, כפי שזו הוגשה לבית המשפט המחוזי בירושלים ב-ת"א 13560-06-11 ב. יאיר חברה קבלנית לעבודות בנייה 1988 בע"מ נ' גולדפון בע"מ, [פורסם בנבו] שם נכתב, בין היתר, כך:
"לעמדת הרשות אבדן הסחירות והנזילות מהווה פגיעה קשה בהרבה עבור בעלי המניות מן המיעוט על פני בעלי השליטה בחברה, זאת מאחר ומידת החשיבות שמקנים בעלי מניות המיעוט לאלמנט הסחירות והנזילות של המניות עולה לאין שיעור על מידת החשיבות המוקנית לו על ידי קבוצת השליטה. ונסביר. אמנם גם בעלי השליטה בחברה מייחסים חשיבות לנזילות ולסחירות במניה, אך עבורם אלו אינם הפרמטרים היחידים המשפיעים על שווי המניות. הם, בניגוד לבעלי מניות המיעוט מחזיקים במניות לאורך זמן תוך ניצול מעמדם כבעלי שליטה בחברה וביתרונות הנובעים ממנה. החזרה ארוכת טווח כאמור היא לרוב זו המאפשרת השאת ערכה "האמיתי" של חברה, לרבות ככל שאינו מתבטא במחירה במהלך המסחר בבורסה, באמצעות יכולת השפעה מהותית על קבלת ההחלטות בחברה ועל זהות מנהליה [...] לפיכך, בעוד ביצוע המחיקה מן המסחר יביא לירידה דרסטית בשווי שייראו לנגד עיניהם בעלי מניות המיעוט, בעלי השליטה לא צפויים להיפגע באותו היחס מהיעדר הנזילות במניותיהם. לשון אחר, ערך הסחירות והנזילות של המניות לבעלי מניות המיעוט עולה משמעותית על ערכן בעיני קבוצת השליטה. משכך ברי כי האינטרסים של בעלי השליטה ובעלי המניות מהציבור בסוגיה זו אינם זהים" (שם, בפיסקאות 20-15).
63. על כן, סבורני כי במקרים שבהם קיימת אפשרות ממשית לכניסתה של חברה לרשימת השימור (וקל וחומר כאשר החברה כבר מצויה ברשימה זו), וכאשר מבנה הבעלות של החברה מעורר חשש לניצול מצב זה לרעה מצד בעלי השליטה – תקום חובת זהירות בין הדירקטורים לבין בעלי מניות המיעוט. חובה זו תחול כחובה משנית לחובת הזהירות שחבים נושאי המשרה לחברה והיא תהיה כפופה לה, כך שכאשר תביעה נגזרת עומדת על הפרק לתביעת נזקיה של החברה, יש להעדיף את אינטרס החברה בקבלת החלטות שיביאו להחזרתה לרשימה העיקרית של הבורסה. בנסיבות העניין שלפנינו ובמקרים אחרים, בהם עילת התביעה במסגרת של תובענה נגזרת נשללה עם השלמת הצעת הרכש – תקום חובת הזהירות כלפי בעלי מניות המיעוט לבדם כעילת תביעה מצד בעלי המניות (השוו גם לעניין מכתשים אגן). יחד עם זאת, אין די כמובן בקיומה של חובת זהירות מכוח כניסתה של החברה לרשימת שימור, כדי להצביע כי אכן נפל פגם ממשי בהתנהלות נושאי המשרה (השוו לנסיבות שנדונו ב-ת"צ (ת"א) 24526-09-18 בן-שטרית נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ [פורסם בנבו] (09.12.2019)).
64. בטרם אפנה להמשך הניתוח, אציין, בבחינת למעלה מן הצורך, כי אינני משוכנע כי זיקתם של כל אחד מהמערערים במקרה שלפנינו היתה שווה בעוצמתה בהיקף אחריותם ובתרומתם לגרימת הנזק. מעבר לאמור לעיל ביחס להפרת חובותיה של אומים כבעלת שליטה, ולמעמדה של החברה כאחראית בנזקי נושאי המשרה שלה, סבורני כי הנחת המוצא בדבר חלוקת האחריות ביחד ולחוד בין נושאי המשרה בחברה, איננה חפה מקשיים. בעיניי, קיימת בעייתיות בדרך בה מתבררות בדרך כלל תובענות ייצוגיות, או נגזרות, כנגד נושאי משרה בחברה, המטילות אחריות קולקטיבית על כל חברי הדירקטוריון כאחד. אף אם נמצא כי חברי הדירקטוריון התרשלו, הרי שיש לאתר מסגרת דיונית מתאימה לבחינת אחריותו של כל דירקטור ודירקטור על-פי חלקו בגרימת הנזק. היבטים אלה נוגעים למושכלות יסוד של דיני החברות בדבר היות הדירקטוריון אורגן הומוגני מחד גיסא, ומאידך גיסא, מצופה מחברי דירקטוריון לפעול על-פי תחום מומחיותם האישי, ולהפעיל שיקול דעת באופן עצמאי. מטבע הדברים, סוגיה זו גוררת אחריה שאלות עומק בדבר יחסי הכוחות בתוך הדירקטוריון והתמריצים השונים שיש לעודד במסגרת ממשל תאגידי רצוי. מכיוון ששאלות אלה לא התעוררו במסגרת ההליך לפני בית המשפט המחוזי (אם כי בהחלט נקבעו ממצאים שונים ביחס לחלקם של אי-אילו מבין המערערים, בכובעם כדירקטורים, או בעלי שליטה בחברה), אינני רואה מקום לדון בהן לגופן, אולם אציין כי לעמדתי יש לבחון בעין ביקורתית יותר את פעילותם של בעלי השליטה ונציגיהם בדירקטוריון, בבואנו לקבוע את שאלת חלוקת האחריות בין נושאי המשרה בתאגיד (ראו בעניין זה: רע"א 4024-14 אפריקה ישראל להשקעות בע"מ נ' כהן, [פורסם בנבו] בפיסקאות 53-44 לפסק דינו של השופט י' עמית (26.04.2015) (להלן: עניין אפריקה ישראל); גרוס, דירקטורים, בעמ' 264-262;
Asaf Eckstein & Gideon Parchomovsky, Toward a Horizontal Fiduciary Duty in Corporate Law, 104 CORNELL L. REV. 803 (2019)).
כלל שיקול הדעת העסקי והתנהלות נושאי משרה שבמחדל
65. סוגיה מרכזית נוספת העולה מההליך שלפנינו, נוגעת לתחולתו של כלל שיקול הדעת העסקי בנסיבות העניין שלפנינו, וכן לסטנדרט הביקורת השיפוטית הראוי לנוכח סתירתו של כלל זה בנסיבות העניין. לצד האמור, יש לדון בשאלה המתעוררת במסגרת ההליך שבפנינו, הנוגעת לאפשרות כי כלל שיקול הדעת העסקי יחול גם על מחדלים שנעשו מצד חברי הדירקטוריון.
66. בהתאם לפסיקתו של בית משפט זה, הביקורת השיפוטית על פעולותיהם של נושאי משרה בחברה כפופה לכלל שיקול הדעת העסקי והחלופות לו, כווריאציה מקומית של כלל דומה (BJR) החל במשפט דיני החברות שבמדינת דלאוור, ארצות הברית. כלל שיקול הדעת העסקי התפתח וקנה לו אחיזה בדין הישראלי במרוצת השנים האחרונות, עד לפסק הדין המנחה בסוגיה זו שניתן בעניין ורדניקוב (ראו: שם, בפיסקה 74; על ההתפתחות הדוקטרינה ככלל "אי-התערבות" שיפוטי, ראו והשוו: עמיר ליכט "שם הוורד: אמצעי זהירות ושיקול-דעת עסקי של נושא-משרה" משפט ועסקים יט 475 (2015) (להלן: ליכט, שם הוורד); וכן: ע"א 4857/16 מנשה נ' יווז'ין אייר בע"מ [פורסם בנבו] (24.04.2018) (להלן: עניין יווז'ין); לפרשנות הרואה בהוראות סעיף 253 לחוק החברות הנזכר לעיל, משום מקור סטטוטורי לתחולתו של כלל שיקול הדעת העסקי, ראו: עמיר ליכט דיני אמונאות, בעמ' 140 (2013) (להלן: ליכט, אמונאות); מנגד, ראו: חביב-סגל, בעמ' 524).
סיכם את הכלל פרופ' גרוס בציינו כך:
"בתביעה נגד דירקטור בטענה כי הפר את חובותיו מכוח דיני החברות - אם בהחלטה, אם בפעולה ואם במחדל – תעמוד לדירקטור חזקה כי פעולתו היתה תקינה כל עוד נהג בתום-לב, לא היה נגוע בניגוד עניינים בהקשר הרלוונטי והפעולה ננקטה באופן מיודע, לאחר דיון ועיון בשיקולים הרלוונטיים, שאז הפעולה לא תיבחן לגופה על-ידי בית המשפט" (גרוס, חוק החברות, בעמ' 570; ההדגשה הוספה – ח"מ).
על-פי כלל דיוני זה, לנושא המשרה בחברה קמה מעין "חסינות", שלפיה שיקול דעת עסקי של נושאי משרה בחברה, ככלל, איננו מושא לביקורת שיפוטית, אם הוא עומד בדרישות של רציונליות הליכית. כפי שמתאר זאת ליכט: "כל עוד הליך איסוף המידע רציונלי, אף אם ההחלטה עצמה טיפשית לכאורה, האמונאי יוצא ידי חובתו" (ראו: ליכט, אמונאות, 143). בהתאם לכך, בית המשפט לא ידון בעניין הנוגע לביקורת שיפוטית בתביעות נגד נושאי משרה בתאגיד בעקבות פעולות עסקיות שביצעו, מקום בו פעולות אלה אינן נגועות במראית עין בפגם הליכי שנפל בהחלטתם.
בהקשר לענייננו יוער עוד, כי ההתייחסות לכלל שיקול הדעת העסקי בפסיקתו של בית משפט זה נעשתה על רקע חובת הזהירות אותה חב נושא משרה כלפי החברה ולא כלפי גורמים אחרים, לרבות בעלי המניות. עם זאת, ברי כי הטעמים העומדים בבסיס הכלל – בכללם שיקולים שבמדיניות מוסדית והחשש מפני הרתעת יתר של נושאי משרה – נכונים גם במערכת היחסים שבין נושא משרה לבין אדם אחר לו הוא חב חובת זהירות, וכך הם יבחנו גם בנסיבות העניין שלפנינו, בהן טענות המשיב הופנו כלפי הפרת חובות מצד חברי דירקטוריון החברה, כלפי חלק מבעלי המניות (עיינו והשוו: ליכט, שם הוורד, בעמ' 513; עניין דרין בפיסקה 31 לפסק דינו של הנשיא א' ברק).
67. האינדיקציות המקימות עילה לסתירת כלל שיקול הדעת העסקי, ולבחינה מוגברת של טיב החלטת נושאי המשרה בחברה, גדורות בדרך כלל למקרים בהם עלה בידו של התובע להראות כי לגבי הסוגיה הפרטנית – שיקול דעתם של נושאי המשרה היה נגוע בחוסר תום לב סובייקטיבי, או בניגוד עניינים, או שההחלטה שהתקבלה היתה בלתי מיודעת (וראו גם חריג שהוסף בעניין ורדניקוב – "אי הפעלת שיקול דעת עצמאי" של נושאי המשרה בחברה, בפיסקה 115 לחוות דעתו של השופט י' עמית). "בדרך כלל" אמרנו, משום שעל-פי עניין ורדניקוב, ובשונה מפסיקת בית המשפט בדלאוור, שיטתנו מכירה באפשרות כי לעתים יש להידרש לגופה של ההחלטה העסקית, גם מקום בו לא התעורר אחד מחששות אלה, בהתאם לנסיבות העניין (ראו בעניין זה: עניין ורדניקוב, בפיסקה 88; גרוס, דירקטורים, בעמ' 282-281; תנ"ג (ת"א) 13663-03-14 ניומן נ' פיננסיטק בע"מ [פורסם בנבו] (24.05.2015)).
כאשר כלל שיקול הדעת העסקי נסתר, מחמת אחד הפגמים שתוארו לעיל – משמעות הדבר היא כי בית המשפט יבחן את החלטת נושאי המשרה לגופה, ויביע עמדתו אם הופרה חובת הזהירות, או חובת האמונים של אותו נושא משרה (לגישה המצמצמת את תחולתה של חובת הזהירות של נושאי משרה ל"חובה תהליכית" בלבד, ראו: ליכט, אמונאות, 140-139). מקובל לומר כי במקרים אלה רשאי בית המשפט לבחון את טיב ההחלטה שקיבלו נושאי המשרה בסטנדרט מחמיר יותר. כך למשל, במקרים רבים תביא סתירתו של כלל שיקול הדעת העסקי להעברת הנטל אל נושאי המשרה להראות כי החלטתם היא ראויה, ואיננה מצדיקה עריכת ביקורת שיפוטית (ואולם, אין הכרח כי סתירת כלל שיקול הדעת העסקי תביא בהכרח להעברת הנטל; ראו: עניין ורדניקוב, בפיסקאות 75, 123; כן ראו שרון חנס "כלל שיקול הדעת העסקי" עיוני משפט לא 313, 315, 321 (2009)).
לצד העברת הנטל, יבחן בית המשפט את מעשיהם של נושאי המשרה בזכוכית מגדלת, ובמסגרת זו ישקלו אף היבטים הנוגעים להגיונה הפנימי של ההחלטה וסבירותה (ראו: חביב-סגל, 503).
68. למעשה, אופייה והיקפה של הבחינה המוגברת לעריכתה של ביקורת שיפוטית, משתנה ממקרה למקרה, בהתאם לעוצמת וטיב העילות שהביאו לסתירתו של כלל שיקול הדעת העסקי, וכן אופי הפעולות, או המחדלים של נושאי המשרה הנתקפים במסגרת התביעה, וכדברי השופט י' עמית בעניין ורדניקוב:
"כשלעצמי, הייתי נזהר מקביעה כי כל אימת שנסתר כלל שיקול הדעת העסקי, גורר הדבר תוצאה אחת שאין בלתה. דומה כי יש מקום להבחין בין טעמים שונים בגינם נסתר כלל שיקול הדעת העסקי, ולא דינה של החלטה שהתקבלה באופן "בלתי מיודע", כדינה של החלטה שהתקבלה תוך "עניין אישי". בעוד הראשונה היא החלטה שבתהליך קבלתה נפל פגם הקרוב מבחינה מושגית לעולם הרשלנות, השניה היא החלטה שנתקבלה תחת צלה הכבד של הפרת חובת אמון, באופן ההופך אותה ל'חשודה' מבחינת תוכנה" (שם, בפיסקה 97).
69. הטיפולוגיה בה נוקטת הפסיקה, מחלקת בין שתי אמות ביקורת שאותן עורך בית המשפט, בהתאם לנסיבות העניין שלפניו, כמפורט להלן:
אמת המידה האחת היא סטנדרט ביניים, הניצב בין עקרון שיקול הדעת העסקי לבין כלל ההגינות המלאה, המכונה: "בחינה מוגברת" של כלל שיקול הדעת העסקי (Enhanced Scrutiny; או בשמותיו החלופיים: "כלל שיקול דעת עסקי מוגבר"; "שיקול דעת עסקי סביר"; וכלל הסבירות ה"מחמיר מעט יותר מזה של שיקול הדעת העסקי"; או סטנדרט הביניים; ראו: עניין ורדניקוב, בפיסקה 94). מקורו של סטנדרט ביקורת זה בפסיקת בית המשפט בדלאוור, אשר דן באופני הפעולה של דירקטוריון כתגובה לניסיון השתלטות עוינת על החברה. בית המשפט מצא שם כי על אף שאין מדובר בהחלטה הנגועה בניגוד עניינים במשמעותו הרגילה, עדיין מתעורר חשש כי הדירקטוריון ישקול שיקולים זרים במסגרת קבלת ההחלטה – ומכאן שיש לערוך בחינה מהותית יותר לגבי שיקול הדעת שמפעילים נושאי המשרה (ראו: שרון חנס "ביקורת שיפוטית על החלטות הדירקטוריון: בין שיקול הדעת העסקי להגינות המלאה" ספר גרוס 141, 148-147 (2015) (להלן: חנס "ביקורת שיפוטית")).
במסגרת בחינה זו, מוצא בית המשפט "להסיט" מעט את מחט הביקורת, ולהורות כי בנסיבות העניין מוצדק לערוך ביקורת שיפוטית מעמיקה מעט יותר מזו החלה ברגיל בגדר כלל שיקול הדעת העסקי. זאת, בשים לב לטיב ההחלטות והפעולות של נושאי המשרה שלגביהן נסובה התביעה, לפי מצבה של החברה באותה עת, וקיומו של חשש לכך שנפלו אי-אילו פגמים בתנאים הצורניים של כלל שיקול הדעת העסקי, או התעורר חשד אחר המצדיק בחינה מעמיקה יותר של החלטות ופעולות נושאי המשרה בחברה.
70. מקובל לומר כי ההצדקה לשימוש בכלל זה היא במקרים בהם מתעורר חשש כי נפל פגם בפעולות נושאי המשרה בחברה, אולם ההיבטים הדיוניים המרכיבים את כלל שיקול הדעת העסקי – העדר תום-לב, החלטה שאיננה מיודעת, וניגוד עניינים – אינם נסתרים באופן מובהק (לאופן התפתחותו של "כלל הבחינה המוגברת" בשיטתנו, ראו: עניין ורדניקוב, בפיסקה 88; ליכט, שם הוורד, בעמ' 222). בקווים כלליים יותר, ציין השופט י' עמית בעניין זה כדלקמן:
"ניתן לומר כי סטנדרט הביניים נועד להתמודד עם נסיבות בהן ההקשר של קבלת ההחלטה עלול לחתור תחת שיקול דעתם הנקי של נושאי המשרה, אפילו אם הם עצמאיים ונטולי עניין אישי. נסיבות, שבהן החלת כלל שיקול הדעת העסקי, עלולה "לפספס" הפרת חובות אמונים מצד נושאי המשרה, נוכח קיומו של ניגוד עניינים פוטנציאלי הנובע מהדינמיקה של קבלת ההחלטה [...] מטרתו היא לתת בידי בית המשפט כלים להפעיל ביקורת שיפוטית מוקפדת יותר, במצבים בהם הסתפקות בהחלת כלל שיקול הדעת העסקי עלולה "לפספס" הפרות של חובות אמון, וכאשר נדרש מענה ממצה יותר נוכח קיומו של מתח פוטנציאלי בין טובת החברה לבין טובת נושאי המשרה או בעל השליטה" (עניין ורדניקוב, בפיסקה 95).