לצד האמור, במרבית המקרים מורה בית המשפט כי נטל ההוכחה מועבר אל כתפי נושאי המשרה להראות כי עמדו בחובה המוגברת וכי לא נפל פגם בהחלטתם (והשוו בעניין זה את דברי בית המשפט המחוזי הנכבד בפסק הדין, בפיסקה 63, כמו גם עמדתו של בית משפט זה בעניין ורדניקוב).
71. דוגמה מובהקת למקרים שבהם ראוי להחיל כלל ביקורת זה, היא במצבים בהם מתעורר חשש כי שיקולים חיצוניים מעיבים על התנהלותם של נושאי המשרה בחברה, אך לא במידה המצדיקה להחיל את כלל ההגינות המלאה (שאותו ניתן להחיל, למשל, במצבים של עסקה שמבצעת החברה עם בעל השליטה, או בעל עניין אחר). פסק הדין בעניין ורדניקוב, שניתן לאחר מתן פסק הדין נושא הערעור, מונה מספר מקרים בהם מתעורר חשש לניגוד עניינים שאיננו אינהרנטי בפעולתם של נושאי המשרה, ובין היתר מתוארות שם כדוגמה נסיבות העניין שבפנינו, בהן על אף שהחלטות הדירקטוריון אינן מערבות במישרין את האינטרסים של בעלי השליטה בחברה, הרי שלנוכח החשש מפני שיקולים זרים שהיו מעורבים בהחלטת הדירקטוריון בזמן אמת, קיימת הצדקה להחלת ביקורת שיפוטית מהותית יותר בנסיבות העניין (עניין ורדניקוב, בפיסקה 89).
באופן פרטני, נקבע בעניין ורדניקוב כי הפער הפוטנציאלי המובנה בין טובתו של בעל השליטה לבין טובת החברה, במצבים של שינוי משמעותי במבנה ההון של החברה אגב רכישה ממונפת, מחייב "בחינה מוגברת" מצד בית המשפט, שעיקרה בהעברת נטל ההוכחה אל כתפי נושאי המשרה בחברה, בגדרה יהיה עליהם להוכיח כי בעל השליטה לא היה נתון בקשיי נזילות חריגים שהצריכו נקיטת מהלך של שינוי מבנה ההון של החברה, וכי ההחלטה היתה בעלת היגיון עסקי סביר, הנלמד ממצבה הפיננסי של החברה בעת קבלת ההחלטה ומידת תמיכתם של בעלי מניות המיעוט בהחלטה. זאת, אף שמבחינה צורנית, לכאורה, לא התעוררו אינדיקציות לניגוד עניינים מובנה בין האינטרס של בעל השליטה לבין טובת החברה ובעלי מניות המיעוט (שכן, צרכי הנזילות של בעל השליטה סופקו שם באמצעות חלוקה שוויונית של דיבידנד).
72. לצד הנחת המוצא כי "הבחינה המוגברת" מוסיפה אמות מידה שונות לכללים הדיוניים-פורמאליים שבגדר כלל שיקול הדעת העסקי ולעתים מעבירה את נטל ההוכחה אל כתפי הנתבעים, הרי שאף עוצמת הביקורת השיפוטית משתנה ממקרה למקרה. כפי שציין בית המשפט בעניין ורדניקוב, לעתים יידרש בית המשפט לבחינה מדוקדקת של אופן פעולתם של נושאי המשרה (בקרבת מה ל"כלל ההגינות המלאה"), ולעתים יסתפק בבדיקה מעמיקה פחות, כדי לוודא שזו נושאת הגיון כלכלי-עסקי כלשהו, הנופל בתחומי הסיכון הסביר שעל נושאי משרה ליטול.
כך או כך, במסגרת הבחינה המוגברת, נכון בית המשפט לערוך ביקורת שיפוטית רחבה יותר מזו החלה בהתאם לכלל שיקול הדעת העסקי. כפי שצוין, במסגרת בחינה זו בית המשפט מציב אבני בוחן נוספות להצדקת הביקורת השיפוטית על החלטות הדירקטוריון, הנושאות אופי מהותי יותר בדבר סבירות פעולות נושאי המשרה (על ההצדקות והביקורות לעריכת בחינה של 'סבירות' לגבי החלטות של נושאי המשרה – ראו: חנס, ומנגד: ליכט, שם הוורד, בעמ' 535; ליישום הבחינה המוגברת בפסיקה, ראו: עניין ורדניקוב בפיסקה 89).
73. לצד הבחינה המוגברת של כלל שיקול הדעת העסקי ניצבת הבחינה המלאה של החלטת החברה – כלל "ההגינות המלאה" (Entire Fairness). במסגרת זו, בית המשפט בוחן את "קרביה של העסקה", היינו – ההיגיון הכלכלי-עסקי שבבסיסה ויחסה למימוש תכליות החברה וטובתה. זאת חלף בדיקת ההליך שבו ההחלטה התקבלה בהתאם לכלל שיקול הדעת העסקי, או מנעד רחב יותר של סבירות המוקנה לנושאי המשרה במסגרת "הבחינה המוגברת" (עיינו והשוו לנסיבות עניין גדיש).
74. ההצדקות לעריכת בחינה מהותית של החלטות החברה, תתקיימנה במצבים בהם קיימת "סתירה חזיתית" של אחת מאמות המידה לקיומו של כלל שיקול הדעת העסקי. המקרה הנפוץ ביותר הוא, כאמור, כאשר החלטת נושאי המשרה נגועה בניגוד עניינים מובנה, מהותי וחריף, המקים עניין אישי לבעל השליטה. דוגמה לכך הן עסקאות בהן ענייניו של בעל השליטה מצויים משני עברי המתרס של העסקה, או כאשר החברה מבקשת לבצע עסקה עם אחד מנושאי המשרה בה (ראו: חנס "ביקורת שיפוטית", 142). יחד עם זאת, וכפי שצוין, לא כל ניגוד עניינים מביא להחלה אוטומטית של כלל ההגינות המלאה (ראו חביב-סגל בעמ' 512; להרחבה בעניין זה ראו אף בעניין ורדניקוב, בפיסקה 79).
קיצורם של דברים, מקום בו מתעורר פגם גלוי על-פני ההחלטה שקיבלו נושאי משרה בחברה – מוקנה לבית המשפט שיקול דעת רחב לקבוע את היקף הבחינה השיפוטית של ההחלטה העסקית הרצויה, ולאחר מכן ליישמה בנסיבות העניין.
75. בהערה מוסגרת יצוין, כי קשה לראות כיצד "הבחינה המוגברת" שונה במהותה מבירור רכיב ההתרשלות הנזיקי כפי שהוא חל בדיני הרשלנות הכלליים ומהי הרבותא בקיומו של מבחן זה.
כידוע, במסגרת בירור אחריותו של אדם בנזיקין, מוטל על הניזוק להראות כי המזיק חרג מסטנדרט התנהגות סביר לשם מניעת גרימת הנזק. כפי שתואר בהרחבה לעיל, כאשר עסקינן בביקורת שיפוטית על סבירות הפעילות העסקית של נושאי המשרה – נוהג בית המשפט בריסון, בהתאם לכלל שיקול הדעת העסקי. הריסון השיפוטי במקרים אלה הוא מוצדק כמובן, וככלל, מסגרת הביקורת השיפוטית כפי שהותוותה בעניין ורדניקוב נכונה בעיניי בהקשר זה, ככל שהיא נוגעת לתחולת הכלל באופן עקרוני ולהעברת נטל הראיה במצבים בהם הוא נסתר.
חוסר הבהירות מתעורר ביחס לאותם מצבים בהם בית המשפט רואה שלא להחיל את חזקת כלל שיקול הדעת העסקי. כפי שתואר בהרחבה לעיל, בתי המשפט נוקטים בלשון עמומה בכל הנוגע להיקף הביקורת השיפוטית שראוי להחיל לגבי סבירות פעילותו של נושא המשרה במצבים אלה. כך למשל, קשה בעיניי לזהות מהו התוכן הקונקרטי שניתן לצקת לסטנדרט ה"בחינה מוגברת"; מהי המשמעות הקוהרנטית של מבחן שהוא מחמיר יותר מ"מסטנדרט רגיל של סבירות", כפי שביקש, למשל, בית המשפט המחוזי להציע בעניננו; ובאיזה מובן מבוצעת במקרים אלה "ביקורת שיפוטית מוקפדת יותר" (עניין ורדניקוב, פסקה 95). בתי המשפט מבקשים, כמובן, לעצב בכל מקרה ומקרה מבחן ביקורת עצמאי התפור למידותיו של התיק המובא בפניהם, אולם לעמדתי אין בכך כל רבותא, ומדובר למעשה ביישום שאלת התרשלותו של מזיק במסגרת גבולות האחריות המותוות לו בגדרי חובת הזהירות הקונקרטית שחלה בעניינו.
אכן, המצבים המשתנים המובאים לפתחו של בית המשפט מקום בו נטען להפרת חובת הזהירות, או חובת האמונים של נושאי משרה (בהם נמצא כי כלל שיקול הדעת העסקי אינו חל) – מחייבים מטבעם החלתו של סטנדרט ביקורת גמיש, הבוחן ככלל את סבירות פעילותו של נושא המשרה. כשלעצמי, קשה, איפוא, למצות מהפסיקה מסקנה המורה באיזה מובן (אם בכלל) הביקורת השיפוטית על סבירות פעולתו של דירקטור תהיה מחמירה יותר מזו שחלה בדיני הרשלנות הכלליים, מעבר לעצם החלתם של כללי שיקול הדעת העסקי (השוו למשל לפסק דינו של השופט י' דנציגר בעניין יוויז'ן, אשר על מצא לנכון לבחון, בסופו של יום, את "סבירותה של ההחלטה" שקיבל הדירקטוריון).
עיון באופן שבו בתי משפט נוהגים לערוך את אותה "בחינה מוגברת" מגלה כי באופן מעשי המדובר בבחינת התנהלותו של נושא המשרה בשים לב למעמדו ולנסיבות העניין. דהיינו, השאלה העומדת על הפרק היא אחת – האם דירקטור סביר היה נוהג, כפי שנהגו חברי הדירקטוריון במקרה הנדון (ראו למשל את דרך הניתוח של פרופ' חנס "ביקורת שיפוטית", בהתייחסותו לפרשה שלפנינו, ואת מה שנדון ב-תנ"ג (ת"א) 48081-11-11 רוזנפלד נ' בן-דב [פורסם בנבו] (17.03.2017); וכן דברי השופט י' עמית בעניין ורדניקוב, שם נקבע כי הנטל הראשוני מוטל על הדירקטורים, הנדרשים להראות כי החלטתם נופלת "במתחם הסבירות" (שם, פסקה 103); ראו גם: חביב-סגל, בעמ' 506-504, המכירה בהטלת אחריות על נושאי משרה במקרים של "רשלנות רבתי").
76. על כן, לעמדתי, בבואו של בית המשפט לבחון את פעולתו של נושא משרה, אשר לא עמד בתנאי כלל שיקול הדעת העסקי בגין הפרת חובת הזהירות הקבועה בסעיף 252 לחוק – עליו להיצמד לדוקטרינות המקובלות בדיני הנזיקין הכלליים בדבר התרשלות וחריגה מסטנדרט התנהגות סביר. משמעות הדבר היא, כי מקום בו נמצא כי החלטה של נושאי משרה בחברה לא נתקבלה מתוך יידוע מלא, תום לב והעדר ניגוד עניינים – יבחן בית המשפט את טיב ההחלטה לפי מבחני "הדירקטור הסביר", בנסיבות העניין ובהתאם לגבולות האחריות החלות לגביו מכוח חובת הזהירות שחלה בעניינו (להרחבה בנוגע להחלת סטנדרט של "נושא המשרה הסביר", ראו: גרוס, חוק החברות, בעמ' 556-560).
אשר למבחן "ההגינות המלאה", הרי שלעמדתי מבחן זה, אשר במקורו נועד להעריך את שוויה ההוגן של עסקה פרטנית שבוצעה עם בעל עניין, איננו נוגע כלל לביקורת שיפוטית הנעשית במקרים בהם הופרה חובת הזהירות שלפי סעיף 252 לחוק, ככל שטענות אלה נוגעות לפעולות ומחדלים שבוצעו עובר לעסקה. כך למשל, ייתכן שראוי להחיל את מבחן ההגינות המלאה במסגרת ביקורת שיפוטית על פעולות הדירקטוריון הנגועות בניגוד עניינים מובנה, כמו אישור עסקאות של החברה עם בעלי עניין, לפי הוראות הפרק העוסק בכך בחוק החברות, או במסגרת מקרים מובחנים קטגורית בהם נדרש "סעד הערכה" בעסקאות אשר תוצאתן היא רכישה מניות המיעוט בחברה בידי בעל השליטה (ראו בעניין זה בדברי השופטת ד' קרת-מאיר בעניין ת"צ (ת"א) 36881-09-14 שביט נ' מלון רג'נסי ירושלים בע"מ [פורסם בנבו] (21.02.2016); וכן דברי השופט י' דנציגר בעניין קיטאל, בפיסקה 54; ראו גם ביקורתו של ליכט, הטוען כי יש לפרש את השימוש במושג "הגינות מלאה" כפי שהוחל בפסיקה בישראל כ"שימוש חופשי" ולא כהחלת הדוקטרינה האמריקאית, שכן זו במקורה כלל אינה מתאימה להקשר של קיפוח המיעוט (ליכט, אמונאות, בעמ' 116)). ואולם, במקרה שלפנינו איננו נדרשים לבחון את התרשלות נושאי המשרה בחברה לנוכח טענות להצעת רכש שאינה מגלמת מחיר הוגן של המניות, אלא לבחון את טיב מעשיהם, במחדל ובפעולה, אשר הובילו להצעת רכש השנייה (שבהחלט ייתכן כי היא משקפת את המחיר הראוי למניה במועד שבו היא הוצעה לבעלי מניות המיעוט, בסמוך למועד מחיקתה של החברה מהמרשם; לאבחנה בין מקרים, דוגמת המקרה שלפנינו, לבין אישור עסקה עם בעלי עניין בחברה והיקף הביקורת השיפוטית שראוי להחיל במצבים אלה, ראו: אסף חמדני ושרון חנס "הגינות מלאה! עיון נוסף בביקורת השיפוטית על עסקאות בניגוד עניינים" משפטים מז 761, בה"ש 1 (2018)).
77. סיכומם של דברים, כאשר עסקינן בהפרת חובת הזהירות, ראוי לפעול על-פי דיני הנזיקין המקובלים, ולבחון את התנהלותו של הדירקטור בהתאם למבחנים הכלליים הנהוגים, כאשר בעת קביעת רכיב ההתרשלות יבואו, כמובן, הטעמים שהביאו לסתירת כלל שיקול הדעת העסקי, כגון: קיומו של ניגוד עניינים, או חוסר תום לב בעת קבלת ההחלטה ומכלול נסיבות העניין הנוגע לאופי פעילותה של החברה. למעשה, כך דומני, אין הבדל ממשי בין "סטנדרט הבחינה המוגברת", שאותו אימץ בית המשפט במספר מקרים, לבין בחינת סבירות התנהגותו של נושא המשרה בחברה (כפי שאף בית המשפט המחוזי עצמו מציין בנסיבות העניין שלפנינו).
78. ומהתם – להכא. במקרים בהם נטען לקיומו של מקרה מן הטיפוס שלפנינו – כניסתה של חברה לרשימת השימור – יש לבחון את מכלול הפעולות והמחדלים שנעשו מצד חברי הדירקטוריון כדי להוציא את החברה מהתסבוכת שאליה נקלעה. בהקשר לכך, יש לבחון את הפעולות שבוצעו וההחלטות שהתקבלו לגופן ולמצות מהן "היגיון תאורטי", המגלה כי הן עולות בקנה אחד עם טובת החברה, וזאת על רקע הפרוטוקולים של הישיבות ותדירותן, בהן התקבלו ההחלטות לביצוע, כאשר חברי הדירקטוריון, המודעים למצבה של החברה, מעלים דרכי פתרון אפשריים להוצאתה מהבוץ, על-פי מומחיותם, כישוריהם, ותפקידם.
כלל שיקול הדעת העסקי ופעולות שבמחדל
79. המקרה שלפנינו שונה במידת-מה מן המקרים שלגביהם נבחן כלל שיקול הדעת העסקי ברגיל, מכיוון שהוא איננו תוקף עסקה, או החלטה ספציפית של דירקטוריון החברה, המעוררת חשש אינהרנטי להפרת אחת מהאינדיקציות לסתירת כלל שיקול הדעת העסקי. טענות המשיב כוונו (בין היתר) כלפי שורה של מחדלים של נושאי המשרה בחברה (מסיבה זו, למשל, קשה להלום כיצד ניתן לבחון את הגינותם המלאה של מחדלי ופעולות הדירקטוריון). יחד עם זאת, ההליך בו עסקינן איננו מתמקד ב"מחדל טהור" של חברי הדירקטוריון. כפי שתואר לעיל, במוקד ההליך ניצבות מספר פעולות מעוררות תמיהה שביצעו חברי הדירקטוריון בתקופה שקדמה לכניסת החברה לרשימת שימור, ובהחלט ייתכן כי די היה בפעולות אלה לבדן, אשר נעשו מתוך ניגוד עניינים מסוים ובחוסר יידוע מלא, כדי לשלול את תחולתו של כלל שיקול הדעת העסקי בנסיבות העניין.
על כן, אין בידי לעסוק בהרחבה בנושא זה. עם זאת, אציין כי אינני רואה סיבה שלא להחיל, עקרונית, את כלל שיקול הדעת העסקי גם על טענות למחדלים בפעולותיהם של נושאי המשרה בחברה. הטעמים הנכבדים לריסון הביקורת השיפוטית על פעולות נושאי משרה בחברה – יפים אף מקום בו מועלית טענה למחדל שנפל בתפקודו של הדירקטוריון. סוף סוף, החשש מפני הרתעת יתר של דירקטורים ואפקט מצנן לנועזות עסקית וליצירתיות במסגרת פעילותם של נושאי המשרה – יפה גם כשמועלית טענה למחדלים שנעשו מצד נושאי המשרה.
80. הקושי בהחלת כלל שיקול הדעת העסקי על מחדליהם של נושאי משרה, קיים, כך נדמה, ברמה היישומית. העובדה כי עסקינן במחדלים, דהיינו – שאין בפנינו החלטה עסקית פוזיטיבית, שניתן לומר לגביה כי זו התקבלה בחוסר תום-לב, או בניגוד עניינים – מקשה על האפשרות לקבוע מעין כלל שיקול דעת עסקי למקרים מסוג זה, מה גם שמתעוררת מורכבות באפיון קטגורי של מקרים טיפוסיים מובחנים בסיטואציה כזו.
לעמדתי, ברי כי יש להכיר באפשרות כי נושאי משרה בחברה יחובו באחריות כלפיה, אף בגין מחדליהם (כפי שנקבע, כאמור, בעניין בוכבינדר, שם מצא בית משפט זה כי נושאי המשרה בחברה חבו באחריות נזיקית לאחר שלא נטלו חלק במידה מספקת בישיבות הדירקטוריון, אצלו את מרבית סמכויות הדירקטוריון בלא לפקח על פעולות החברה, ולא הכירו כלל את מצבה העסקי). יחד עם זאת ומבלי לקבוע מסמרות בדבר, על-מנת לבסס עילת תביעה בנסיבות אלה, סבורני כי יהיה על התובע להראות, על-פי נסיבותיו העובדתיות של אותו עניין, כי נושאי המשרה היו יכולים להפעיל את שיקול דעתם העסקי, אולם הם בחרו שלא למלא אחר חובתם כנדרש, או האצילו את סמכותם שלא כדין (ראו: עניין אפריקה ישראל). במקרים מסוג זה, לא תחול הגנה כלפי נושאי המשרה, משום שבכך יראו אותם כמי שלא קיימו את חובת תום-הלב המוטלת עליהם (ראו בעניין זה בפסיקת בית המשפט העליון במדינת דלאוור: Stone v. Ritter - 911 A.2d 362 (Del. 2006); תנ"ג 14-03-13663 ניומן נ' פיננסיטק בע"מ [פורסם בנבו] 24.05.2014); גרוס, דירקטורים, בעמ' 250-248).