תחולת כלל שיקול הדעת העסקי בנסיבות העניין
81. במקרים מהסוג שלפנינו (כניסתה של חברה לרשימת השימור, ושוני במערך התמריצים החל על נושאי המשרה בחברה להביא להוצאתה) מתעורר החשש כי הפעלת כלל שיקול הדעת העסקי עלולה להחטיא בעייתיות שהיתה גלומה בפעולות דירקטוריון החברה. העובדה כי החלטות נושאי המשרה בחברה במצבה האמור הגבירו את הסיכון על בעלי המניות כך שזה חל באופן שונה לגבי בעלי השליטה ובעלי מניות המיעוט, מעוררות את האפשרות כי דרך קבלת ההחלטות על אופן פעולתם ביחס להוצאת החברה מרשימת השימור – היתה מלווה בניגוד עניינים בין האינטרסים של בעלי השליטה, אשר מלבד המערערת 2, אומים, כולם היו גם חברי דירקטוריון, לבין האינטרסים של בעלי מניות המיעוט. בהתאם לכך, סבורני כי מן הדין היה להטיל חובת הוכחה על המערערים להראות כי לא נפל פגם בהחלטותיהם ועליהם היה להראות כי הם נקטו בפעולות מהסוג שעשוי היה להביא, בגבולות מתחם הסבירות, להוצאת החברה מרשימת השימור.
82. בהקשר לכך, אין בידי להתערב בקביעת בית המשפט המחוזי הנכבד אשר קבע, כעניין שבעובדה, כי העברת מניות החברה לרשימת השימור השפיעה על מערך יחסי הכוחות והאינטרסים של בעלי מניות המיעוט ובעלי השליטה, וכי עלה בידו של המשיב להראות כי חזקת התקינות נסתרה, וזאת בשל הימצאות הדירקטורים במצב של ניגוד עניינים בהקשר לכניסתה של החברה לרשימת השימור. כמתואר לעיל, בית המשפט קבע כי מעבר המסחר במניית החברה לרשימת השימור השפיע באופן שונה על בעלי השליטה ועל בעלי מניות המיעוט בשני היבטים:
ראשית, המעבר לרשימת השימור הוביל לפגיעה ביכולת המסחר של בעלי מניות המיעוט במניותיהם. זאת, בעוד בעלי השליטה, ככלל, יכולים לבצע עסקאות בגרעין השליטה שברשותם גם מחוץ לבורסה.
שנית, מעבר למסחר ברשימת השימור עלול היה להוביל (כפי שיובהר בהמשך) לירידת ערך המנייה באופן אשר יקטין את עלות ביצועה של הצעת רכש להפיכת החברה לחברה פרטית.
מקובלת עלי, איפוא, קביעתו של בית המשפט המחוזי הנכבד כי במצב זה, שבו קיימת אבחנה בין השפעת המעבר לרשימת השימור על בעלי מניות המיעוט לבין השפעתה על בעלי השליטה, קם חשש להימצאות הדירקטורים במצב של ניגוד עניינים בקבלתם החלטות בהקשר זה, אשר מוביל לסתירת כלל שיקול הדעת העסקי והחלת "סטנדרט מוגבר".
מכאן, יש לדון באפשרות כי המערערים אכן נהגו באופן שאיננו סביר במסגרת פעילותם בחברה בתקופה הרלבנטית. לעמדתי די בממצאיו של בית המשפט המחוזי הנכבד בעניין זה, כדי ללמד הלכה למעשה כי מעשיהם אף עולים כדי התרשלות נזיקית.
הפרת חובת הזהירות בנסיבות העניין
83. אכן, כפי שקבע בית המשפט המחוזי: "לא בכול פעם שחברה נכנסת לרשימת השימור – פירוש הדבר בהכרח כי בעלי התפקידים בה התרשלו. לעיתים מדובר במצב בלתי נמנע" (פיסקה 47 להחלטת האישור). יחד עם זאת, מכלול האינדיקציות העובדתיות שבית המשפט המחוזי מצא כמבססות התרשלות, אכן מלמדות כי המערערים קיבלו החלטות שאינן סבירות ביחס לחובתם להוציא את החברה מרשימת השימור שאליה נקלעה, ומנגד נמנעו מלקבל החלטות שהיו עשויות להציל את החברה ממצב זה. הטעם העיקרי לכך הוא בקביעות של בית המשפט בכל הנוגע לרכישות המניות העצמית בשלהי שנת 2008, שהביאו לריכוז מניות האוצר והמניות שנרכשו בידי אומים בידי החברה, תוך הימנעות מפיזורן לאחר מכן אל הציבור – נתון שהיה אחד מתנאי הבורסה להחזרתה לרשימת השימור. כאמור, על-פי החלטת הדירקטוריון בשלהי שנת 2008, החברה רכשה את מניותיה באמצעות חברת-הבת שבבעלותה, התפעלות. בהקשר לפעולות אלה, קבע בית המשפט המחוזי הנכבד כי לא עלה בידי המערערים להוכיח כי רכישת המניות על ידי החברה נועדה למנוע ירידה בערך המניות (או לשמש צורך כלשהו אחר ששימש את החברה), וכי סביר יותר כי מגמתם של בעלי השליטה (שהיו כמתואר אף חברי דירקטוריון), היתה לקדם את הצעת הרכש הראשונה באמצעות רכישת המניות הנ"ל. בהמשך, כך נקבע, נושאי המשרה לא פעלו לפיזור המניות, בהתאם לחובתם למנוע את כניסתה של החברה לרשימת השימור, מה שהביא בסופו של יום לירידת ערך המניות ולהסכמתם של מרבית בעלי מניות המיעוט להצעת הרכש השנייה.
ביחס לרכישות העצמיות, נקבע כי עסקאות מסוג זה מקטינות את היקף המניות הנמצא בידי הציבור, ועל כן, ככלל, הן מחריפות את בעיית השימור, שפתרונה הוא בפיזור אחזקת המניות בידי הציבור. בהינתן נקודת מוצא זו, בחן בית המשפט המחוזי הנכבד האם דרך פעולה זו היתה העדיפה מבין החלופות שעמדו בפני החברה, ומצא כי לא הוצגו בפניו ראיות בהקשר זה, וכי אף לא הוצגו ראיות לכך שהחלטת החברה לבצע רכישה עצמית לוותה בתהליך מיודע. זאת ועוד. פרוטוקולי ישיבות הדירקטוריון שהוצגו בהקשר זה היו לאקוניים ביותר, ובהם צוינה רק ההחלטה הסופית בדבר ביצוע עסקאות הרכישה העצמית, מבלי לפרט את המידע שעמד בפני הדירקטוריון עובר לקבלת ההחלטה, או בחינתן של אלטרנטיבות אפשריות אחרות לדרך פעולה זו.
84. אין בידי להתערב במכלול ממצאי בית המשפט המחוזי הנכבד לכך שמרבית הפעולות הנ"ל – לא שיקפו מאמץ מספק להביא להוצאתה של החברה מרשימת השימור, ובהקשר זה מקובלות עליי הערותיו של בית המשפט גם לגבי אי-התקינות בכך שלא נערכו פרוטוקולים סדורים ומפורטים של הדברים שנאמרו בישיבות הדירקטוריון. אשר לפעולות שלא בוצעו על ידי נושאי המשרה והיו יכולות לכאורה לפתור את בעיית השימור – הרי שאף בעניין זה קביעותיו של בית המשפט המחוזי הנכבד בדבר העדרו של הסבר מניח את הדעת לכך שהחברה לא ניסתה למכור את מניות האוצר שרכשה לשם פיזור מניות החברה בקרב הציבור – מקובלות עליי במלואן. זאת ועוד. אין בידי אף לקבל את טענת המערערים כי בית המשפט המחוזי הנכבד לא שקל כהלכה את טובת החברה ואת השאלה אם המערערים פעלו לשם כך. זאת, שכן מקובלת עלי קביעתו של בית המשפט המחוזי הנכבד, לפיה לא הוצגו על ידי המערערים ראיות התומכות בטענתם, בשים לב לפרוטוקולי ישיבות הדירקטוריון הלאקוניים, שבהם אין כל פירוט בדבר שקילה של טובת החברה, והעדרם של מסמכים אחרים אשר יתמכו בעדותו של אורי וינקלר (ראו בפיסקה 108 לפסק הדין).
85. לצד הפעולות המעלות סימני שאלה באשר לאינטרסים ולכוונות המצויים בבסיסן, כמו ביחס למחדלים שהיו באחריות הדירקטורים – המערערים מנו מספר פעולות שבכל זאת ננקטו על-ידיהם, שלשיטתם יש בהן כדי להראות כי הם עמדו בחובה המוטלת עליהם לפעול למניעת כניסת החברה לרשימת השימור.
נשוב ונתאר פעולות אלה ואת קביעות בית המשפט קמא בעניינן בקצרה:
א) התקשרות החברה עם חברת הראל פיננסים מסחר וניירות ערך בע"מ (להלן: הראל) כ-"עושה שוק" במניית החברה – בית המשפט המחוזי הנכבד קבע כי ההתקשרות עם הראל נעשתה בראש ובראשונה כדי להגדיל את המסחר במנייה ולמנוע את כניסתה לרשימה אחרת, רשימת "דלי הסחירות". משכך, נקבע כי לפעולה זו הייתה השפעה עקיפה בלבד על פתרון בעיית השימור של החברה וכי לא ניתן לראות בה, כשלעצמה, ואף לא כחלק ממכלול הפעולות שביצעו המערערים, ככזו המרימה את נטל ההוכחה שהיה מוטל עליהם.
ב) ביצועה של עסקת רוסאריו בחודש ינואר 2010 – בית המשפט המחוזי הנכבד קיבל את טענת המערערים כי מטרתה היתה לפתור את בעיית השימור, אך ציין כי לא היה די בפעולה זו כדי להתגבר על הפעולות האחרות שהביאו להחמרת בעיית השימור. כפי שציין זאת בית המשפט המחוזי: "דווקא העובדה שבחודש ינואר 2010 השכילה החברה למכור חבילת מניות משמעותית לרוסאריו, מגדילה את התהייה מדוע לא נעשו ניסיונות רציניים נוספים למכירות דומות בתקופות מאוחרות יותר" (שם, בפיסקה 134).
ג) פגישות שקיים אורי וינקלר עם גורמים שונים בניסיון להביא לפיזור המנייה, או לייזום של פעילות עסקית נוספת בחברה באופן שיביא להגברת הביקוש למניית החברה – בית המשפט המחוזי הנכבד קבע כי פעולות אלה לא הגיעו לשלבים מתקדמים ועל כן לא היה בהן כדי להרים את הנטל.
86. המערערים טוענים כי קביעות בית המשפט המחוזי הנכבד ביחס לפעולות אלה הן שגויות, שכן הן לוקות ב-"הטיית הידיעה בדיעבד", קרי, בית המשפט המחוזי בחן את תוצאתן השלילית של הפעולות כחכמה שלאחר מעשה, אך לא את טיבן "בזמן אמת".
אכן, בחינת פעולותיהם של המערערים צריכה להיעשות מנקודת מבט תהליכית ולא תוצאתית. עמידת נושאי המשרה בחובות המוטלות עליהם איננה תלוית תוצאה, אלא תלוית מאמץ. בית המשפט המחוזי הנכבד סבר כי המערערים לא עמדו בנטל שהיה מוטל עליהם להראות כי הם נקטו בכל האפשרויות שעמדו לרשותם כדי לנסות ולמנוע את כניסתה של מניית החברה לרשימת השימור ובמקביל כי הם לא פעלו באופן אקטיבי כדי להחמיר את בעיית השימור. קביעה זו של בית המשפט המחוזי הנכבד היא קביעה עובדתית מובהקת, המבוססת על הראיות שהוצגו בפניו (ועל העדרן של ראיות חיוניות אחרות), ולא מצאתי מקום להתערב בה. במיוחד עומדת לרועץ, גם בהקשר זה, העובדה כי לא הוצגו בפני בית המשפט קמא פרוטוקולים מפורטים מ"זמן אמת" אשר בהם ניתן הסבר לפעולות החברה ונושאי המשרה בה, אשר יהיה בהם כדי לבסס את טענות המערערים. כפי שציין בית המשפט המחוזי הנכבד, חסר זה הוא חסר מהותי, והגם שניתן היה להוכיח את הטענות גם על בסיס ראיות אחרות, הרי שבמקרה דנן קבע בית המשפט קמא כי במשקלן של אלה – לא היה די כדי להרים את הנטל שהוטל על המערערים. על כן, דין טענות המערערים בהקשר זה להידחות.
הנזק שנגרם לחברי הקבוצה
הנטל להוכחת הנזק
87. מצב העניינים הרגיל הוא בכך שעל מבקש הסעד הנזיקי בדיני הרשלנות, להציג ראיות להתקיימותן של כל רכיבי העוולה הנזיקית, לרבות רכיב הנזק. לכלל זה קיימים כמובן חריגים בחוק החרות, דוגמת סעיפים 41-38 לפקודת הנזיקין, אולם במרבית המקרים שאלת קיומו של נזק – תוטל לפתחו של התובע. יחד עם זאת, שונים הם פני הדברים במקרה דנן. לעמדתי, בית המשפט המחוזי הנכבד צדק כאשר קבע שדי בעובדה כי הוכח שהמערערים לא עשו די כדי להוציא את החברה מרשימת השימור, כדי להעביר את נטל ההוכחה אל כתפי המערערים הנ"ל גם בכל הנוגע לנטל ההוכחה לאי-קיומו של נזק. זאת, שכן מעבר של מניות להיסחר ברשימת השימור עלול להשפיע לרעה על מחירן, ומכאן ש"הנטל הוא על מי שטוען אחרת, להוכיח כי במקרה דנן לא הושפע מחיר המנייה מהמעבר הזה" (פיסקה 148 לפסק הדין; וראו גם דברי השופט ח' כבוב בעניין ת"א (ת"א) 18327-12-11 כמיפל בע"מ נ' ניאופרם השקעות 1966 בע"מ, [פורסם בנבו] בעמ' 21 (30.04.2013): "נדמה כי לא יכולה להיות מחלוקת שמעבר לרשימת השימור מפחית משמעותית את שווי המניות של החברה, שכן רמת הנזילות שלהן יורדת משמעותית"). כפי שצוין בפסק הדין, עמדה זו אף אושרה על-ידי המומחה מטעם המערערים ועל-ידי אורי וינקלר במסגרת עדותו (פיסקה 152 לפסק הדין).
88. זאת ועוד – אחרת. העובדה כי המערערים היו שרויים במצב של ניגוד עניינים (בהינתן קיומן של אינדיקציות ממשיות וסימני שאלה ביחס לאינטרסים סביב התנהלותם) במצב בו החברה היתה ברשימת השימור או קרוב לכך – עשויה בנסיבות מסוימות (וחריגות) להביא להעברת נטל הראיה להוכחת אי-קיומו של נזק אל כתפיהם (השוו: ע"א 3654/97 קרטין נ' עתרת ניירות ערך (2000) בע"מ, פ"ד נג(3) 385 (1999)). הטעם להעברת נטל הוכחת הנזק נובע, איפוא, מניגוד העניינים הלכאורי העולה מפעולות המערערים. תימוכין לגישה זו ניתן למצוא, למשל, בפסק הדין בעניין קיטאל (שעסק בנטל הראיה המוטל על בעל השליטה להראות את הוגנות הערכת השווי שהוצעה לניצע במסגרת הצעת רכש מלאה), שם נפסק, בין היתר, כדלקמן:
"... הנטל להוכיח שהתמורה עבור המניות בהצעת הרכש היתה בלתי הוגנת, מוטל לפתחו של מבקש הסעד. עם זאת, נטל זה עשוי להתהפך ולעבור לכתפי המציע בהתקיים אחד ממקרים אלו:
הראשון, כאשר הגיש מבקש הסעד הערכת שווי בהתאם לשיטת DCF המוכיחה כי שווי התמורה שהוצעהּ נפל משוויין האמיתי של המניות, יתהפך נטל ההוכחה ויוטל לפתחו של המציע. המציע יעמוד בנטל אם יוכיח כי בנסיבות המקרה קיימת אינדיקציה משמעותית כי השווי שניתן היה הוגן, או אם הערכת שווי בהתאם לשיטת DCF מטעמו תוכיח זאת. השני, כאשר עלה בידי מבקש הסעד להניח תשתית ראייתית לכאורית המקימה חשד ממשי בדבר פגמים בפרוצדורת הצעת הרכש - כגון הטעייה, מניפולציה, קנוניה או ניגוד עניינים - יעבור הנטל לבעל השליטה להפריך חשדות אלו ולהוכיח באמצעות הערכת שווי בהתאם לשיטת ה-DCF, כי התמורה ששילם היתה הוגנת.
על פי המקרה השלישי, עשוי הנטל לעבור כאשר הוכיח מבקש הסעד כי הצעת הרכש התקבלה לאחר שבמניין קולות הניצעים שנענו לה הובאו קולותיהם של בעלי מניות במציע או מטעמו, לרבות קרוביהם או תאגידים שבשליטתם" (ראו: עניין קיטאל, בפיסקה 71; וכן: ע"א 10406/06 עצמון נ' בנק הפועלים בע"מ, [פורסם בנבו] פיסקאות 74-72 לפסק דינו של השופט י' דנציגר (28.12.2009) (להלן: עניין עצמון)).
89. לשיטתי, מסקנה זו היא בעלת משמעות לגבי ההליך דנן, שכן לדידי, כפות המאזניים ביחס לשאלת שווי המניות במועד שבו הוצעה הצעת הרכש השנייה על רקע עסקאות הרכש האחרות שהחברה ביצעה, הן מעוינות. למעשה, כפי שיובהר, המסקנה כי נטל ההוכחה רובץ על כתפי המערערים, מכריעה איפוא את הכף לחובתם.
90. כפי שפורט לעיל, בית המשפט המחוזי קבע כי העברת ניירות הערך של החברה למסחר ברשימת השימור, הביאה לפגיעה בערכן של מניות החברה בשני אופנים:
א) פגיעה בסחירות המניות, שכן המסחר בהן איננו מתקיים בשלב המסחר הרציף;
ב) החשש מפני מחיקת המניות מהמסחר בבורסה לחלוטין, כאשר בתום השנה הראשונה התעצם הקושי להחזרת המסחר ברשימה הראשית, נתון זה צמצם את כושר המיקוח של בעלי-מניות המיעוט בעת הגשת הצעת הרכש השנייה.
אעמוד להלן על המבחנים השונים לבחינת קיומו של נזק בנסיבות העניין שלפנינו.
שיטת בחינת קיומו של נזק