בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
ע"א 8762/20
לפני: כבוד השופטת ע' ברון
כבוד השופט ד' מינץ
כבוד השופט ע' גרוסקופף
המערערת: שרון עצמון
נ ג ד
המשיבים: 1. אסם השקעות בע"מ
2. Nestle S.A
3. אודיסיי מ.ס בע"מ
4. יוסף אלשייך
5. ד"ר ליאורה מרידור
6. יקי ירושלמי
7. דן פרופר
8. גד פרופר
9. אברהם פינקלשטיין
10. יצחק ירקוני
11. אלי זהר
12. גבי הייק
13. פיטר נוזיק
14. טרוור בראון
15. סדריק בוהם
ערעור על פסק דינה של המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי תל אביב-יפו (כבוד השופטת ר' רונן) מיום 4.8.2020 ב-ת"צ 40404-03-16
תאריך הישיבה: כ"ד בתשרי התשפ"ב (30.9.2021)
בשם המערערת: עו"ד עידן איידן; עו"ד דוד תירוש; עו"ד חן פלג
בשם המשיבים 1, 15-7: עו"ד פנחס רובין; עו"ד נועם רונן; עו"ד תום אלקלעי
בשם המשיבות 3-2: עו"ד אהרן מיכאלי; עו"ד יהודה רוזנטל; עו"ד עוז סאסי; עו"ד סיון עודד
בשם המשיבים 6-4 : עו"ד דוד פורר; עו"ד אמיר אבני
פסק-דין
השופטת ע' ברון:
1. לפנינו ערעור על פסק דינה של המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כבוד השופטת ר' רונן) מיום 4.8.2020 בת"צ 40404-03-16. בפסק הדין נדחתה בקשה לאישור תובענה כייצוגית (להלן: בקשת האישור), שעניינה בגובה המחיר ששולם עבור מניות הציבור במשיבה 1, אסם השקעות בע"מ (להלן: אסם), במסגרת עסקת מיזוג מסוג משולש הופכי (להלן: עסקת המיזוג או העסקה). בגדר העסקה רכשה המשיבה 2, שהיא קונצרן מהגדולים בעולם בתחום המזון והמשקאות (להלן: נסטלה), את מניות הציבור באסם תמורת סך של 82.5 ש"ח למניה ובסכום כולל של כ-3.3 מיליארד ש"ח, והביאה להפיכתה של אסם מחברה ציבורית לחברה פרטית. המשיבה 3 היא חברה פרטית שהוקמה על ידי נסטלה לצורך עסקת המיזוג ונמחקה מהמרשם עם השלמת העסקה; המשיבים 15-4 כיהנו כחברי דירקטוריון באסם בעת הרלוונטית לעסקה.
בבקשת האישור נטען על ידי המערערת כי התמורה ששולמה לבעלי המניות מהציבור בעסקת המיזוג אינה הוגנת, ונתבקש פיצוי בגין הנזק שנגרם להם. במסגרת פסק דין מפורט ומקיף, לא הותיר בית המשפט המחוזי אבן שלא נהפכה ונדרש לכל טענות המערערת בנוגע לפגמים שנפלו לגישתה בעבודתה של הוועדה המיוחדת – ועדה בלתי תלויה שמונתה על ידי דירקטוריון אסם וניהלה את המשא ומתן עם נסטלה (להלן: הוועדה המיוחדת). בעניין זה נקבע כי עבודתה של הוועדה המיוחדת היתה יסודית ומעמיקה, ועם זאת לא חפה מפגמים. בהמשך לכך, בית המשפט המחוזי בחן את טענות הצדדים בנושא הוגנות התמורה, ובכלל זה את חוות הדעת הכלכליות שהוגשו מטעמם, והגיע לכלל מסקנה כי לא הוכח שמחיר העסקה שעליו הסכימו נסטלה והוועדה המיוחדת חורג ממתחם הסבירות – וזאת בשים לב לסטנדרט הביקורת השיפוטית שיש להחיל על חברי הוועדה בנסיבות המקרה. במצב דברים זה, הורה כאמור בית המשפט המחוזי על דחייתה של בקשת האישור.
2. יובהר כבר בפתח הדברים, כי לא מצאנו מקום להתערבות בקביעות המפורטות שבפסק הדין בנוגע להתנהלותה של הוועדה המיוחדת – בהיותן מבוססות על ממצאי עובדה ומהימנות עדים, ונטועות היטב בחומר הראייתי שנפרש לפני הערכאה הדיונית. אף לא מצאנו עילה להתערבות בממצאים שנקבעו בנוגע להוגנות המחיר ששולם לבעלי המניות – שגם הם מבוססים על התרשמותו של בית המשפט המחוזי מחוות הדעת שהונחו לפניו ומעדויות המומחים מטעם הצדדים. שיקפנו לצדדים את עמדתנו בנדון במהלך הדיון בערעור שנערך לפנינו, ובסיומו הודיעה המערערת כי היא מקבלת את המלצת בית המשפט ומוותרת על הערעור. התוצאה היא אפוא שהערעור נדחה; ועם זאת, מצאנו שיש מקום לתת את הדעת לסוגיה משפטית מרכזית שהתעוררה אגב הדיון בבקשת האישור ובערעור, ודורשת ליבון. הכוונה היא להיקף הביקורת השיפוטית על עסקת מיזוג משולש הופכי; ובכלל זה לשאלה על מי מוטל נטל ההוכחה ומהו סטנדרט הביקורת שלאורו יש לבחון את הוגנות התמורה. מדובר בשאלות שטרם נדונו לגופן בפסיקתו של בית משפט זה, וההכרעה נדרשת לנוכח השלכות הרוחב על עסקאות אחרות מסוג זה. לכך אפנה עתה.
הרקע הצריך לעניין
3. ערב עסקת המיזוג היתה נסטלה בעלת השליטה באסם והחזיקה ב-63.68% ממניותיה; יתר המניות הוחזקו על ידי הציבור, מתוכן 24% הוחזקו יחד על ידי משפחות המייסדים של אסם. עסקת המיזוג היא אפוא עסקת בעלי עניין טיפוסית – שכן מצד אחד של המתרס ניצבת נסטלה שהיא בעלת השליטה באסם, ומהצד השני ניצבת אסם עצמה. בעסקאות מסוג זה, קיים חשש מובנה כי בעל השליטה יעדיף את טובתו האישית על פני טובת החברה, ויפעל לביצוע עסקה המיטיבה עימו על חשבון יתר בעלי המניות; ומשום כך עסקאות בעלי עניין כפופות למנגנון אישור סטטוטורי הקבוע בפרק החמישי לחלק השישי בחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות או החוק).
ביום 26.10.2015 נערכה ישיבת דירקטוריון אסם, שבמהלכה נדונה האפשרות כי נסטלה תרכוש את מלוא מניותיה של אסם והיא תהפוך מחברה ציבורית לפרטית. באותה ישיבה החליט הדירקטוריון על מינוי הוועדה המיוחדת כהגדרתה לעיל – שתורכב משלושה חברי דירקטוריון אסם שהם דירקטורים חיצוניים ובלתי תלויים, ותוסמך לנהל משא ומתן עם נסטלה לרכישת מניות הציבור. לוועדה מונו המשיבים 6-4: יו"ר הוועדה ד"ר ליאורה מרידור, ששימשה כדירקטורית חיצונית באסם; מר יקי ירושלמי, ששימש אף הוא כדירקטור חיצוני באסם; ומר יוסף אלשייך, ששימש כדירקטור בלתי תלוי באסם.
במסגרת פעילותה, הוועדה המיוחדת מינתה לה יועצים משפטיים, את עו"ד דוד חודק ועו"ד רונה ברגמן-נווה ממשרד גרוס ושות'; התקשרה עם חברת טריגר פורסייט (2012) מקבוצת Deloitte בריטמן אלמגור זהר ושות' (להלן: טריגר פורסייט), לקבלת שירותי ייעוץ פיננסי והערכת שווי של מניות אסם; וכן התקשרה עם חברת אסכולה ייעוץ כלכלי ומימוני בע"מ (להלן: אסכולה) לצורך קבלת חוות דעת בדבר הוגנות העסקה. הוועדה המיוחדת קיימה 19 ישיבות, על פני חודשיים וחצי, וניהלה משא ומתן עם נסטלה בנוגע לעסקת המיזוג ולתנאיה תוך היוועצות ביועצים המשפטיים והכלכליים שמינתה. המחיר שהושג בסופו של יום עבור מניות אסם, היה גבוה בכ-4% מהגבול העליון של שווי המניות שנקבע בהערכת השווי שנערכה עבור הוועדה המיוחדת על ידי טריגר פורסייט.
4. ביום 31.1.2016 המליצה הוועדה המיוחדת על אישור עסקת המיזוג, ואישרה את העסקה אף בכובעה כוועדת הביקורת באסם. ביום 3.2.2016 אישר דירקטוריון אסם את עסקת המיזוג, ולמחרת פרסמה אסם דיווח מיידי בדבר זימון לאסיפה כללית מיוחדת של בעלי המניות; הדיווח כלל דוח מפורט בנוגע לעסקת המיזוג, שצורפו לו הערכת השווי שקיבלה הוועדה המיוחדת מטריגר פורסייט וכן חוות דעת בדבר הוגנות העסקה מאת אסכולה. ביום 17.3.2016 ניתן אישור גם מאת האסיפה הכללית לביצוע עסקת המיזוג – ברוב של 90% מבעלי המניות שלא סווגו כבעלי עניין, ושל 75% מהגופים המוסדיים. ביום 20.4.2016 הושלמה העסקה ואסם הפכה לחברה פרטית.
המערערת החזיקה בעת הרלוונטית במניות אסם, השתתפה לדבריה באסיפת בעלי המניות באמצעות באי כוחה, והצביעה נגד עסקת המיזוג. בבקשת האישור נטען על ידה כי המחיר שבו נמכרו מניות הציבור הוא מחיר בלתי הוגן ומקפח את בעלי מניות המיעוט. לטענת המערערת, לא רק שהוועדה המיוחדת לא פעלה כנדרש ממנה על מנת להשיא את המחיר ששולם לבעלי המניות בעסקת המיזוג – אלא שלכתחילה פעלה הוועדה ככלי שרת בידי בעלת השליטה באסם (נסטלה), ועל מנת להצדיק את התנאים שבהם חפצה נסטלה לבצע את העסקה. הנזק שנגרם לבעלי המניות הוערך על ידי המערערת בסכום כולל של כ- 400,000,000 ש"ח.
פסק דינו של בית המשפט המחוזי
5. בית המשפט המחוזי נדרש בהרחבה בפסק דינו לנטל ההוכחה ולסטנדרט הביקורת השיפוטית שיש להחיל על התקשרותה של אסם בעסקת המיזוג.
תחילה הובהר בפסק הדין, כי העובדה שעסקת המיזוג אושרה על ידי ועדת הביקורת, הדירקטוריון והאסיפה הכללית של אסם בהתאם להוראות סעיף 275(א) לחוק החברות ("האישור המשולש"), אינה מקנה לה "הגנה אוטומטית" מפני ביקורת שיפוטית; ואולם מנגד, אף אין לומר כי האישור שניתן לעסקה מאת הרוב מקרב בעלי מניות המיעוט הוא חסר חשיבות לחלוטין. בית המשפט ציין כי "אישור כזה מעיד על כך שרוב מקרב בעלי המניות בחברה שאין להם עניין אישי בעסקה היו סבורים כי תנאי העסקה הם סבירים, שאלמלא כן, חזקה עליהם כי לא היו מאשרים את העסקה" (פסקה 23 לפסק הדין); ובהתאם נקבע כי באותם מקרים שבהם עסקת בעלי עניין אושרה כנדרש בחוק, הנטל להוכיח כי תנאי העסקה לא היו הוגנים מוטל לפתחו של הטוען לכך, ובענייננו – המערערת.
6. בהמשך ערך בית המשפט המחוזי דיון בסטנדרט הביקורת השיפוטית שיש להחיל בעסקה מסוג Going Private, שבמסגרתה רוכש בעל השליטה בחברה את מניותיהם של בעלי מניות המיעוט בחברה. בהקשר זה נסקרו בפסק הדין "כלל שיקול הדעת העסקי", "כלל ההגינות המלאה" וסטנדרט הביניים של "כלל הבחינה המוגברת" – שהם שלושת הסטנדרטים לביקורת שיפוטית המקובלים בפסיקה ובספרות המשפטית. לאחר דיון מעמיק, נמצא כי בבחירת הכלל המתאים יש משמעות מרכזית לשאלה אם תנאי עסקת המיזוג גובשו באמצעות ועדה בלתי תלויה (כדוגמת הוועדה המיוחדת במקרה דנן); וכן לשאלה אם בעבודת הוועדה נפלו פגמים כלשהם ומה טיבם. על יסוד האמור, נקבע כי "באותם מקרים בהם ניתן לקבוע כי הוועדה הבלתי תלויה אכן פעלה באופן המדמה משא ומתן בין צדדים זרים, וכי האישור שניתן על ידי בעלי מניות המיעוט ניתן על בסיס מידע מלא – על בית המשפט להימנע מהתערבות בתנאי העסקה לגופה, וההחלטה להתקשר בה תחסה כאמור תחת חזקת התקינות שבבסיס כלל שיקול הדעת העסקי" (פסקה 57 לפסק הדין).
ואולם כלל שיקול הדעת העסקי לא יופעל מקום שבו מתברר כי נפלו כשלים בפעולת הוועדה הבלתי תלויה, העולים כדי הפרת חובת האמון של חבריה ומעידים על כך שחרף שמה, לא היתה הוועדה "בלתי תלויה"; כך שבפועל פעלה הוועדה לקידום עניינו של בעל השליטה ולא של בעלי מניות המיעוט. במקרים כאלה אין מקום לתת משקל להמלצות הוועדה, ועל בית משפט להתעלם מקיומה ולבחון את העסקה בהתאם לכלל ההגינות המלאה – שלפיו בית המשפט נדרש לבחון לא רק את תהליך העבודה של הוועדה הבלתי תלויה, אלא גם את תנאי העסקה והוגנות המחיר. בית המשפט הוסיף ונתן דעתו למקרי הביניים – כאשר הליקויים בעבודת הוועדה הבלתי תלויה אינם חסרי משמעות, אך אינם נוגעים לאי-התלות שלה אלא מתמצים באפקטיביות פעולתה והיקף המידע שהיה בפניה. במצבים אלה, כך נקבע, העסקה תיבחן כעסקה בניגוד עניינים אך תחת סטנדרט הביניים של כלל הבחינה המוגברת:
"כאשר בית-המשפט סבור שהוועדה הבלתי תלויה קיימה הליך בעל משמעות וכי חבריה לא הפרו את חובת האמון שלהם, אולם בה בעת כי ההליך אינו חף מפגמים – על בית-המשפט להחיל על תנאי העסקה שהוועדה גיבשה ביקורת שיפוטית בסטנדרט ביניים. הסטנדרט הזה ישתנה בהתאם לקביעת בית-המשפט ביחס להליך שהוועדה קיימה. ככל שההליך היה נאות יותר – כך יורחב טווח הסבירות של המחיר ההוגן; וככל שנמצאו פגמים בעבודת הוועדה, יצומצם טווח סבירות המחיר ההוגן" (בפסקה 67 לפסק הדין).
בעניין זה הובהר בפסק הדין, כי במסגרת כלל הבחינה המוגברת אין די בכך שמוכח כי ניתן היה לקבל בגדר העסקה שווי גבוה יותר עבור מניות המיעוט; אלא יש להוסיף ולהראות כי המחיר שנקבע אינו סביר, קרי: כי הוא חורג ממתחם הסבירות של השווי ההוגן של המניות.
7. בשלב הבא נפנה בית המשפט המחוזי ליישם את קביעותיו העקרוניות בנסיבותיה של עסקת המיזוג שעל הפרק. ראשית נקבע, כי יש לתת משקל לכך שכ-90% מבעלי המניות שלא סווגו כבעלי עניין אישי, ראו לנכון לאשר את עסקת המיזוג באסיפת בעלי המניות; ובהינתן האמור הטיל בית המשפט על המערערת את הנטל להוכיח כי חרף האישור שניתן על ידי בעלי המניות, המחיר שנקבע לא היה הוגן.
שנית, בית המשפט המחוזי נדרש לשורה ארוכה של טענות שהשמיעה המערערת ביחס לפגמים שנפלו לגישתה בעבודתה של הוועדה המיוחדת בקשר עם עסקת המיזוג. בית המשפט ניתח ביסודיות כל אחד מהפגמים הנטענים, תוך שנדרש לעדויות ולראיות שהובאו לפניו, דחה חלק מן הטענות וקיבל אחרות. בסופו של דבר נקבע כי בעבודת הוועדה נפלו מספר פגמים משמעותיים – ובכלל זה "הוועדה שינתה טיוטות של הפרוטוקולים שלה, בחלק מהמקרים ללא שניתן לכך הסבר מניח את הדעת; היא לא תיעדה חלק מהפגישות, ובהן הפגישה בין היועצים המקצועיים של הצדדים; היא קיימה פגישה עם עו"ד הייק, בא-כוחה של נסטלה; והיא לא בחנה בצורה ביקורתית את השינוי בפרמיית הסיכון הספציפית של אסם שבוצע על-ידי מעריך השווי, ולא הציעה הסבר לשינוי זה"(בפסקה 270 לפסק הדין). בשים לב למשמעות המצטברת של הפגמים שנתגלו, הגיע בית המשפט המחוזי לכלל מסקנה כי "לא ניתן לתת אמון מלא בהליך ובהתאם בתוצרי עבודת הוועדה ולהחיל את כלל שיקול הדעת העסקי. נדרשת לכן בחינה של המחיר לגופו, ושל השאלה האם מדובר במחיר הוגן אם לאו". לצד זאת הדגיש בית המשפט, כי הוועדה המיוחדת ביצעה עבודה יסודית ומעמיקה במטרה להשיא את השווי שבעלי-מניות המיעוט יקבלו במסגרת עסקת המיזוג, וכי יש לתת לכך משקל במסגרת בדיקת הוגנות המחיר.
על רקע הדברים הללו, נקבע כי יש לבחון את הוגנות המחיר ששולם לבעלי המניות במסגרת עסקת המיזוג מנקודת מבט של סבירות – להבדיל מנקודת מבט של המחיר הגבוה ביותר שניתן היה לקבל בתנאי משא ומתן אופטימליים.
8. ואמנם בית המשפט המחוזי הוסיף והתייחס בפסק הדין לשאלת הוגנות התמורה ששולמה לבעלי המניות בעסקת המיזוג. בעניין זה הובהר כי בחינה מהותית זאת מתאפשרת בנסיבות המקרה כבר בשלב הדיון בבקשת האישור, משהבקשה "נדונה לעומקה לאחר הליך גילוי מסמכים מקיף מאד, לאחר שהוגשו עדויות הצדדים ובהן חוות דעת מומחים, ולאחר חקירות מלאות של העדים ושל המומחים – שהתייחסו בין היתר לסוגיית תנאי העסקה והוגנות התמורה" (בפסקה 272 לפסק הדין). ועוד הובהר, כי המחיר ההוגן של המניות לא צריך לכלול מעבר לשווי החברה בעת הרלוונטית גם את השווי שבעל השליטה מקווה להפיק כתוצאה מהמיזוג. לשון אחר, נקבע כי בעל מניות זכאי לפיצוי אך ורק בגין מה שנלקח ממנו – "חלקו בחברה כעסק חי, על רווחיה הצפויים וללא רווחי הסינרגיה שהרוכש מקווה לקבל כתוצאה מהרכישה" (בפסקה 274 לפסק הדין).
בית המשפט המחוזי נתן דעתו באופן יסודי ומלומד לטענות המערערת בנוגע לפגמים בהערכת השווי של אסם שביצעה טריגר פורסייט ושימשה את הוועדה המיוחדת – ומצא כי יש לדחות את כולן. בית המשפט המחוזי ניתח את חוות הדעת ואת עדויות המומחים מטעם הצדדים, וכן נתן דעתו ל"אינדיקציות שוק" נוספות שמצא כי מעידות אף הן על הוגנות התמורה – ובפרט לעובדה כי 75% מהמשקיעים המוסדיים, הנחשבים לגופים מתוחכמים, הצביעו בעד אישור העסקה; ולהסכמתן של משפחות המייסדים לעסקה, שהחזיקו בכשני שלישים ממניות הציבור כך שהיה להם אינטרס אישי משמעותי בגובה המחיר שייקבע. לאחר הדברים הללו, נקבע כי המערערת לא הרימה את הנטל המוטל עליה ולא הוכיחה ולו לכאורה, כי המחיר ששולם לבעלי מניות המיעוט במסגרת עסקת המיזוג חורג ממתחם הסבירות ואינו מחיר הוגן. לנוכח האמור הורה בית המשפט המחוזי על דחיית בקשת האישור, ואולם נמנע מלעשות צו להוצאות – מאחר שהדיון בהליך עורר שאלות תקדימיות ובעלות משמעות לעסקאות מיזוג עתידיות.