טענות הצדדים
9. כפי שכבר הוברר לעיל, לא ראינו מקום להתערבותה של ערכאת הערעור בפסק דינו המקיף של בית המשפט המחוזי, ואף המערערת אינה עומדת עוד על הערעור. על כן, יובאו להלן טענות הצדדים רק ככל שהן רלוונטיות לסוגיות המשפטיות שמצאנו להאיר בזרקור.
המערערת סבורה כי בית המשפט המחוזי הציב רף הוכחה גבוה מן הראוי בשלב הדיון בבקשת האישור, המתקרב למאזן הסתברויות, ושהוביל לכך שנמנע ממנה לצלוח את שלב האישור ולהגיע לדיון בתובענה לגופה. על פי הנטען, גם בהינתן גילוי המסמכים המקיף שנערך במסגרת בקשת האישור נותרו פערי מידע משמעותיים בין הצדדים, ולא היתה הצדקה להטיל על המערערת נטל ראייתי כה כבד כפי שנעשה.
בהתייחס לסטנדרט הביקורת השיפוטית שיש להחיל על דירקטוריון אסם – נטען כי לא היה מקום לקבוע שדי בעצם הקמתה של ועדה בלתי תלויה, על מנת לסטות מרף הביקורת השיפוטית המחמיר של הגינות מלאה ולהחיל תחתיו סטנדרט ביניים שהוא מקל יותר. לדברי המערערת, יש בכך משום הענקת יתרון דיוני למשיבים רק בשל עצם הקמתה של הוועדה המיוחדת, מבלי שנקבע כי ועדה זו אמנם פעלה באופן המפיג את החשש מפני ניגוד העניינים המובנה בעסקת המיזוג. המערערת מוסיפה כי הסטנדרט שנקבע סוטה לקולא מהמגמה המסתמנת בפסיקתו של בית המשפט העליון ומהספרות המשפטית, ואף מהפסיקה של בתי המשפט בדלאוור; וחמור מכך, בקביעתו של סטנדרט זה לא נתן בית המשפט המחוזי משקל הולם לפגמים שנמצאו בעבודתה של הוועדה המיוחדת ולעובדה שעסקת המיזוג היא עסקה שיש בה "ניגוד עניינים ישיר ואינהרטי".
זאת ועוד. לגישת המערערת שגה בית המשפט המחוזי באופן שבו יישם את סטנדרט הביניים בנסיבות המקרה. ראשית, לפי הנטען היה על בית המשפט להטיל על המשיבים את הנטל להראות כי מחיר המניות אינו חורג ממתחם הסבירות, ולא להפך כפי שנעשה. שנית, לעמדת המערערת סטנדרט הביניים שנקבע מאפשר להכשיר שלא כדין עסקאות שנערכו תוך הפרה של חובות זהירות מצד נושאי המשרה ובעלת השליטה.
עוד יצוין, כי לעמדת המערערת לא היה מקום לקבוע כי הליך האישור המשולש הקבוע בחוק החברות התקיים כדין ביחס לעסקת המיזוג. לפי הנטען, על מנת שניתן יהיה לתת משמעות לאישור מאת רוב בעלי המניות מקרב המיעוט, יש לבחון אם אישור זה ניתן על יסוד מידע מלא; ומאחר שבעלי המניות לא היו מודעים בזמן אמת לפגמים המשמעותיים שנפלו בעבודתה של הוועדה הבלתי תלויה, הרי שאין לומר כי הצבעתם באסיפה הכללית היתה מיודעת.
10. נסטלה, חברי הוועדה התלויה, ואסם ושאר הדירקטורים נטלו כל אחד ייצוג משפטי נפרד. עם זאת, טיעוניהם בערעור היו במידה רבה דומים, ומשכך יובאו במאוחד.
לעמדת המשיבים, בדין קבע בית המשפט שהרף הראייתי שיש לעמוד בו בשלב המקדמי של בקשת האישור הוא תלוי נסיבות, וכי יש לתת משקל לאמצעים הדיוניים שעמדו לרשות המערערת – ובכלל זה גילוי המסמכים הנרחב שנעשה והביא לצמצום ממשי של פערי המידע בין הצדדים, ולעומקו של הליך ההוכחות שהתקיים. מכל מקום, בשים לב לחומר הראייתי הרב שהובא לפני בית המשפט – גם אם הרף הראייתי שהוצב בפני המערערת היה נמוך יותר, לעמדת המשיבים בכל מקרה אין אפשרות סבירה כי ההליך היה מוכרע לטובת הקבוצה.
עוד נטען, כי לא היה מקום להחיל סטנדרט מחמיר יותר של ביקורת שיפוטית מסטנדרט הביניים שהוחל על נושאי המשרה בקשר עם עסקת המיזוג – שכן הפגמים שנפלו בעבודת הוועדה המיוחדת היו לכל היותר מינוריים, ובכל מקרה אין לומר שעבודת הוועדה לא היתה אפקטיבית. לגישת המשיבים בית המשפט אף החמיר עם הוועדה המיוחדת יתר על המידה בקביעותיו לגבי אופן התנהלותה, ולמעשה לא היה כל צורך לבחון את הגינות מחיר המניות לגופו כפי שנעשה. כך או אחרת, מאחר שבית המשפט המחוזי נדרש בסופו של יום לשאלת הוגנות התמורה שנקבעה בעסקת המיזוג, והגיע לכלל מסקנה כי התמורה היא סבירה, אין עוד טעם ותוחלת לעיסוק בטיב עבודתה של הוועדה המיוחדת.
היקף הביקורת השיפוטית בעסקת המיזוג
11. עסקת המיזוג נושא הדיון היא עסקת בעלי עניין טיפוסית, הנגועה באופן אינהרנטי ומובהק בניגוד עניינים מצדה של נסטלה – היא בעלת השליטה באסם. כידוע, החשש בעסקאות בעלי עניין הוא כי "מי שמופקד על קבלת החלטות בחברה ינצל את כוחו ומעמדו על מנת להפיק לעצמו או למקורביו טובות הנאה על חשבון החברה ובעלי מניותיה" (מוטי ימין ואמיר וסרמן תאגידים וניירות ערך 607 (2006)); וכך גם בענייננו – החשש הוא שנסטלה תנצל את כוחה כבעלת השליטה באסם, לרכישת מניות אסם מהציבור במחיר בלתי הוגן.
חוק החברות אינו אוסר על ביצוע עסקאות בעלי עניין, מתוך תפיסה שעסקאות מסוג זה עשויות דווקא להיטיב עם החברה ואף עם בעלי מניות המיעוט – אם יבוצעו בתנאים הוגנים. חלף זאת, החוק כולל שורה של הוראות שנועדו להתמודד עם עסקאות בעלי עניין, ובכלל זה עסקאות שנערכות על ידי חברה ציבורית ונגועות בניגוד עניינים של בעל השליטה. במישור המהות – עסקאות בעלי עניין כפופות לחובות אמון וחובות זהירות המוטלות על נושאי משרה, ולחובות תום לב והגינות המוטלות על בעל השליטה. ובמישור הפרוצדורה – החוק קובע הסדר תובעני של קבלת החלטות בחברה, שנועד להבטיח כי עסקת בעלי עניין תהיה כפופה לאישור מראש מאת אורגנים בלתי תלויים בחברה, שאינם מושפעים מניגוד העניינים, ועל בסיס גילוי מלא (ע"א 7594/16 עו"ד יצחק מולכו, המנהל המיוחד נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ, פסקה 5 (25.3.2021), להלן: עניין חפציבה; (סעיפים 275-270 לחוק החברות; ע"פ 3891/04 ערד השקעות ופיתוח תעשייה בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד ס(1) 294, 331 (2006); ע"א 2718/09 "גדיש" קרנות גמולים בע"מ נ' אלסינט בע"מ, פסקה 31 (28.5.2012); יוסף גרוס דירקטורים ונושאי משרה בעידן הממשל התאגידי, 478-477 (מהדורה חמישית, 2018); עמיר ליכט דיני אמונאות – חובת האמון בתאגיד ובדין הכללי, 377 (2013)). סעיף 275(א) לחוק מורה כי עסקה של חברה ציבורית עם בעל שליטה כפופה לאישור של ועדת הביקורת, הדירקטוריון והאסיפה הכללית – תוך שנדרש רוב מקרב בעלי מניות המיעוט (לעיל ולהלן: האישור המשולש):
עסקה שמתקיים בה האמור בסעיף 270(4) טעונה אישורם של אלה בסדר הזה:
(1) ועדת הביקורת, ובעסקה באשר לתנאי כהונה והעסקה – ועדת התגמול;
(2) הדירקטוריון;
(3) האסיפה הכללית, ובלבד שיתקיים אחד מאלה:
(א) במנין קולות הרוב באסיפה הכללית ייכללו רוב מכלל קולות בעלי המניות שאינם בעלי ענין אישי באישור העסקה, המשתתפים בהצבעה; במנין כלל הקולות של בעלי המניות האמורים לא יובאו בחשבון קולות הנמנעים;
(ב) סך קולות המתנגדים מקרב בעלי המניות האמורים בפסקת משנה (א) לא עלה על שיעור של שני אחוזים מכלל זכויות ההצבעה בחברה.
נוסף על כך, חוק החברות מציב תנאי מהותי שלפיו עסקת בעלי עניין נדרשת להיות "לטובת החברה" (סעיף 270(1) לחוק) (להרחבה בנושא סטנדרט ההתנהגות הנגזר מדרישה זו ראו: עניין חפציבה, פסקאות 50-48). ועוד יצוין כי בתיקון מספר 22 לחוק החברות (שהותקן במסגרת החוק לקידום התחרות ולצמצום הריכוזיות, התשע"ד-2013) נקבע כי טרם התקשרות בעסקאות עם בעל שליטה, אף כאלו שאינן חריגות, על ועדת הביקורת לקיים הליך תחרותי או הליך אחר שיבטיח את טובת החברה (ראו סעיף 117(1ב) לחוק החברות).
12. על רקע דברים אלה, מתעוררת שאלה מה צריכה להיות טיבה של הביקורת השיפוטית על עסקת בעלי עניין שזכתה לאישורים הנדרשים בחוק החברות, ובפרט כאשר מדובר בעסקה שבה רוכש בעל השליטה בחברה את מניות הציבור ומביא להפיכתה מחברה ציבורית לחברה פרטית. ועוד נשאלת השאלה, על מי מוטל נטל ההוכחה בעניין זה. שאלות עקרוניות אלה מונחות עתה לפתחנו, והגיעה העת שתצא הלכה ברורה בנושא.
כלל שיקול הדעת העסקי, המהווה עקרון יסוד בדיני החברות בארצות הברית, מורה כי החלטה שהתקבלה על ידי נושאי משרה בחברה נהנית מ"חזקת תקינות" – וזאת כל עוד ההחלטה התקבלה שלא מתוך ניגוד עניינים, בתום לב (סובייקטיבי) ועל יסוד מידע מלא. משמעות הפעלתו של כלל שיקול הדעת העסקי היא שניתנת לנושאי המשרה בחברה מעין חסינות מפני ביקורת שיפוטית, וככלל בית משפט ימשוך ידיו מבחינת הפעולה העסקית לגופה. כיום, בכל שוקי ההון המפותחים בעולם ניתנת הגנה רחבה לשיקול הדעת העסקי של דירקטורים, במתכונת הכלל האמריקאי או באופן דומה לו; ואשר לישראל, כדברי השופט י' עמית – "לא יהא זה בגדר חידוש מרעיש אם נסיר את הלוט מעל צלמו של כלל שיקול הדעת העסקי, ונכריז חגיגית כי עקרונותיו חלחלו אל המשפט הישראלי והם מהווים כיום חלק בלתי נפרד מדיני החברות בישראל" (ע"א 7735/14 ורדניקוב נ' אלוביץ, פסקה 74 (28.12.2016); להלן: עניין אלוביץ). בהקשר זה, בעניין חפציבה ציינתי כי "תפיסת היסוד שעליה מושתת חוק החברות היא שחברה אמורה להיות מנוהלת על ידי האורגנים שלה, וכי בית משפט אינו הגוף המוסדי המתאים לשקול אם עסקאות הן הוגנות ומיטיבות עם החברה. הבירור המשפטי בעניין מידת הכדאיות הכלכלית של עסקה עלול להיות יקר ומורכב; להיות מוטה מעצם העובדה שנערך בדיעבד ובראי תוצאות העסקה בפועל; ואף עלול לפגוע בוודאות העסקית ככל שיוביל לבטלותן של עסקאות" (שם, פסקה 49).
עם זאת כאשר מדובר בעסקת בעלי עניין, קבלת החלטה במצב של ניגוד עניינים סותרת כשלעצמה את חזקת התקינות – שאז לפי הדין האמריקאי נהוג להחיל סטנדרט ביקורת שיפוטית מחמיר, הידוע בכינויו "מבחן ההגינות המלאה" (entire fairness). לפי מבחן זה, הנטל מוטל לפתחם של נושאי המשרה בחברה, להוכיח את הגינותה המלאה של עסקת בעלי העניין – הן בהיבט ההליכי והאופן שבו היא אושרה (הגינות פרוצדורלית), הן בהיבט הכלכלי והעסקי ומבחינת תנאי העסקה (הגינות מהותית).
ואולם יש לבאר, כי מבחן ההגינות המלאה נולד בפסיקה בדלאוור על רקע היעדר מנגנון לאישור מראש של עסקאות בעלי עניין כדוגמת המנגנון הקבוע בחוק החברות – ומכאן ההחמרה שבצידו של הכלל שהוחל שם. נוסף על כך, וכפי שצוין גם בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, בשנים האחרונות חל ריכוך משמעותי בדין האמריקאי בכל הנוגע לסטנדרט הביקורת השיפוטית על עסקאות מסוג going private כדוגמת עסקת המיזוג שבה עסקינן, שבמסגרתן נרכשות מניות המיעוט לצורך הפיכת החברה מציבורית לפרטית. בפסק הדין שניתן בעניין Kahn v. M&F Worldwide Corp., 88 A.3d 635 (Del. 2014) (להלן: עניין MFW), הוכרה האפשרות להחיל ביחס לעסקאות מסוג זה את הסטנדרט המקל של שיקול הדעת העסקי (חלף הסטנדרט המחמיר של הגינות מלאה) – וזאת בהתקיים שני תנאים מצטברים. התנאי הראשון הוא שהעסקה הותנתה באישור מאת ועדה מיוחדת ובלתי תלויה שמונתה על ידי הדירקטוריון; והתנאי השני הוא שהעסקה אושרה מראש על ידי רוב מקרב בעלי מניות המיעוט ועל יסוד מידע מלא. על פי פסק הדין בעניין MFW, תנאים מצטברים אלה מקנים לבעלי מניות המיעוט עמדת כוח ביחס לבעל השליטה, והעסקה מתקרבת במהותה לעסקה עם צד שלישי לא קשור, ומכאן שניתן בכל זאת להעמידה לבחינה לפי כלל שיקול הדעת העסקי (ראו התייחסות לעניין MFW גם בעניין אלוביץ, פסקה 79; וב-ת"צ (מחוזי ת"א) 47490-09-13 תועלת לציבור נ' כלל תעשיות בע"מ, פסקה 29 (6.8.2015); אסף חמדני ושרון חנס "הגינות מלאה! עיון נוסף בביקורת השיפוטית על עסקאות בניגוד עניינים" משפטים מז 761, 805-804 (תשע"ח), להלן: חמדני וחנס; מיכל אגמון גונן "הטוב (בעלי מניות המיעוט)?! הרע (בעלי מניות השליטה)?! ובית המשפט – התערבות בתי המשפט בעסקאות בעלי עניין שעברו את הליכי האישור בחברה" ספר גרוס 47, 53-52 (אהרן ברק, יצחק זמיר ודוד ליבאי עורכים 2015)).
13. ובחזרה לדין הישראלי. נראה כי הגישה הרווחת בפסיקה ובספרות הישראלית היא שככלל על בית משפט להימנע מלבחון לגופן עסקאות בעלי עניין שאושרו בהתאם למנגנון הקבוע בחוק החברות. הנחת המוצא ביחס לעסקאות כאלה היא שהאישור המשולש מנטרל את הפוטנציאל המזיק של ניגוד העניינים שבו נתון בעל השליטה, בפרט לנוכח הדרישה כי העסקה תאושר על ידי רוב בעלי מניות המיעוט באסיפה הכללית. זו היתה עמדתו של השופט י' עמית בעניין אלוביץ, הגם שהובעה שם למעלה מן הצורך (ראו פסקה 85); ועמדה זו אומצה בעניין חפציבה, תוך שהובהר כי חזקת התקינות הנתונה לעסקת בעלי עניין שאושרה על פי המנגנון שבחוק ניתנת לסתירה:
"חזקה על עסקת בעלי עניין, שאושרה בהתאם למנגנון הקבוע בחוק החברות, כי היא הוגנת ומקדמת את טובתם של החברה ובעלי המניות. ואולם חזקה זאת ניתנת לסתירה, למשל במקרים שבהם הוכח כי נפל פגם מהותי בהליך האישור בחברה; ובכל מקרה יישומה ייבחן על ידי בית משפט בהתאם לנסיבות העניין, ובין היתר בשים לב למהותה של העסקה העומדת על הפרק ולשאלה אם מנגנון האישור אמנם השיג את מטרתו והפיג את החשש מפני פגיעה בחברה או בבעלי המניות בשל ניגוד עניינים". (שם, פסקה 50) (לעמדה דומה ראו גם: עופר גרוסקופף ויפעת נפתלי בן ציון "'תפשת מרבה, לא תפשת', האמנם? על נורמות התנהגות, מנגנונים פרוצדורליים וביקורת שיפוטית בדיני התאגידים" ספר דנציגר 133, 158-156 (לימור זר-גוטמן ועידו באום עורכים 2019)).
14. בשים לב לחזקת התקינות הנובעת מן האישור המשולש, ובפרט בהינתן שהעסקה אושרה על ידי רוב בעלי מניות המיעוט באסיפה הכללית, אני שותפה לקביעתו של בית המשפט המחוזי שלפיה הנטל להוכיח כי עסקה שאושרה באישור משולש היא בלתי הוגנת, מוטל לפתחו של הטוען לכך.
זאת ועוד. בפסק דינו של בית המשפט המחוזי נקבע ביחס לעסקת המיזוג שבה אנו עוסקים, כי לא די באישור המשולש על מנת להפיג את החשש מפני פגיעה בבעלי מניות המיעוט. כך, משום שבעסקה מסוג זה קיים חשש מובנה שתנאי העסקה ייקבעו במשא ומתן בין בעל השליטה לחברה – ויובאו לאישור באסיפה הכללית כהצעה שניתן לאשר או לדחות אותה אך לא לדון על תנאיה, כמעין "אולטימטום", באופן המאפשר לבעל השליטה לגרוף בדרך לא הוגנת את עיקר הרווח מההתקשרות. אני שותפה אף לקביעה זו של בית המשפט המחוזי – שכן בנסיבות האמורות אישור האסיפה הכללית עלול שלא "לרפא" את החשש מפני היעדרו של משא ומתן אפקטיבי על תנאי העסקה בין בעל השליטה לבין החברה שבשליטתו; והדברים מקבלים משנה תוקף כאשר מדובר בעסקה דרמטית מבחינת בעלי מניות המיעוט, המביאה לסיום היחסים בינם ובין החברה תוך שהמיעוט מוכר את מניותיו לבעל השליטה (בעמדה דומה מחזיקים גם חמדני וחנס, ראו בעמ' 772; וראו גם: ת"צ (מחוזי ת"א) 26809-01-11 כהנא נ' מכתשים-אגן תעשיות בע"מ (15.5.2011), להלן: עניין מכתשים אגן).