המערערת החזיקה בעת הרלוונטית במניות אסם, השתתפה לדבריה באסיפת בעלי המניות באמצעות באי כוחה, והצביעה נגד עסקת המיזוג. בבקשת האישור נטען על ידה כי המחיר שבו נמכרו מניות הציבור הוא מחיר בלתי הוגן ומקפח את בעלי מניות המיעוט. לטענת המערערת, לא רק שהוועדה המיוחדת לא פעלה כנדרש ממנה על מנת להשיא את המחיר ששולם לבעלי המניות בעסקת המיזוג – אלא שלכתחילה פעלה הוועדה ככלי שרת בידי בעלת השליטה באסם (נסטלה), ועל מנת להצדיק את התנאים שבהם חפצה נסטלה לבצע את העסקה. הנזק שנגרם לבעלי המניות הוערך על ידי המערערת בסכום כולל של כ- 400,000,000 ש"ח.
פסק דינו של בית המשפט המחוזי
5. בית המשפט המחוזי נדרש בהרחבה בפסק דינו לנטל ההוכחה ולסטנדרט הביקורת השיפוטית שיש להחיל על התקשרותה של אסם בעסקת המיזוג.
תחילה הובהר בפסק הדין, כי העובדה שעסקת המיזוג אושרה על ידי ועדת הביקורת, הדירקטוריון והאסיפה הכללית של אסם בהתאם להוראות סעיף 275(א) לחוק החברות ("האישור המשולש"), אינה מקנה לה "הגנה אוטומטית" מפני ביקורת שיפוטית; ואולם מנגד, אף אין לומר כי האישור שניתן לעסקה מאת הרוב מקרב בעלי מניות המיעוט הוא חסר חשיבות לחלוטין. בית המשפט ציין כי "אישור כזה מעיד על כך שרוב מקרב בעלי המניות בחברה שאין להם עניין אישי בעסקה היו סבורים כי תנאי העסקה הם סבירים, שאלמלא כן, חזקה עליהם כי לא היו מאשרים את העסקה" (פסקה 23 לפסק הדין); ובהתאם נקבע כי באותם מקרים שבהם עסקת בעלי עניין אושרה כנדרש בחוק, הנטל להוכיח כי תנאי העסקה לא היו הוגנים מוטל לפתחו של הטוען לכך, ובענייננו – המערערת.
6. בהמשך ערך בית המשפט המחוזי דיון בסטנדרט הביקורת השיפוטית שיש להחיל בעסקה מסוג Going Private, שבמסגרתה רוכש בעל השליטה בחברה את מניותיהם של בעלי מניות המיעוט בחברה. בהקשר זה נסקרו בפסק הדין "כלל שיקול הדעת העסקי", "כלל ההגינות המלאה" וסטנדרט הביניים של "כלל הבחינה המוגברת" – שהם שלושת הסטנדרטים לביקורת שיפוטית המקובלים בפסיקה ובספרות המשפטית. לאחר דיון מעמיק, נמצא כי בבחירת הכלל המתאים יש משמעות מרכזית לשאלה אם תנאי עסקת המיזוג גובשו באמצעות ועדה בלתי תלויה (כדוגמת הוועדה המיוחדת במקרה דנן); וכן לשאלה אם בעבודת הוועדה נפלו פגמים כלשהם ומה טיבם. על יסוד האמור, נקבע כי "באותם מקרים בהם ניתן לקבוע כי הוועדה הבלתי תלויה אכן פעלה באופן המדמה משא ומתן בין צדדים זרים, וכי האישור שניתן על ידי בעלי מניות המיעוט ניתן על בסיס מידע מלא – על בית המשפט להימנע מהתערבות בתנאי העסקה לגופה, וההחלטה להתקשר בה תחסה כאמור תחת חזקת התקינות שבבסיס כלל שיקול הדעת העסקי" (פסקה 57 לפסק הדין).