כתב התשובה
34. במסגרת כתב התשובה חזרה התובעת וטענה להפרת סימן המסחר שלה והטעיית הצרכנים ע"י הנתבעים. לשיטתה, הנתבעים מבקשים להשתמש בשם פילו – שם המשפחה אשר הפך למותג, ומצניעים את שמו הפרטי של חנן.
יתרה מכך, לאחר הגשת התביעה התברר כי הנתבעים החלו להשתמש בלוגו מפר חדש, דבר המגביר את חששה של התובעת, כי הנתבעים ימשיכו לשנות את סימניהם מעת לעת, תוך הפרת סימני המסחר של התובעת, כל פעם בצורה מעט שונה, בידיעה שאין ביכולתה של התובעת להגיש הליכים משפטיים בגין כל שינוי כאמור.
הלוגו החדש המפר הוא זה המלמד כי לא די בצו המניעה המצומצם אשר ניתן, והאוסר על המילים "פילו" ו- "אש" בצמידות, אלא כי יש ליתן צו מניעה רחב יותר, שיורה לנתבעים לשמור מרחק מעסקי התובעת, שמה וסימני המסחר שלה.
35. התובעת הוסיפה וטענה כי היא עושה שימוש בסימן "פילו אש" (אשר בקשה לרישומו תלויה ועומדת בפני רשם סימני המסחר), מזה כשלושים שנה, כי החברות השונות בקבוצתה העושות שימוש בסימן זה עושות כן על פי הרשאות והסכמים וכי הנתבעים מעולם לא הורשו לעשות שימוש בסימן זה.
36. לשיטת התובעת, אין די בהוספת מילה גנרית כזו או אחרת, או אלמנט גרפי כזה או אחר, על מנת לשלול את הדמיון בין הסימנים ואת סכנת ההטעיה, וגם רשם סימני המסחר סבר כי קיים דמיון, עד כדי הטעיה, בין הסימנים. כל זאת מקום בו ציבור הלקוחות אינו מודע בהכרח לקיומם של שני העסקים הפועלים במקביל, או לאבחנה בין העסק המקורי לזה החדש.
37. התובעת הוסיפה וטענה כי לא די בעובדה כי "פילו" הינו שם משפחתו של חנן, על מנת לאפשר לו שימוש בשם זה. הגנת השימוש בשם הינה יחסית בלבד, ומותנית בכך שהשימוש בשם נעשה בתום לב ואינו יוצר חשש להטעיית לקוחות. שני תנאים אלה אינם מתקיימים בענייננו.
המסגרת הדיונית
38. כאמור, עם פתיחתו של הליך זה הוגשה גם בקשה למתן סעדים זמניים.
39. ביום 31.8.2017, התקיים דיון בבקשה, בפני כב' השופט גרוסקופף, במסגרתו ניתן צו מניעה זמני, האוסר על הנתבעים לעשות שימוש במילים "פילו" ו- "אש" כשהן מופיעות בצמידות, בעברית ובאנגלית, בכל דרך.
40. בין הצדדים התנהלו במקביל הליכים משפטיים לרבות בבית הדין לעבודה, ובפני רשם סימני המסחר. ביום 5.11.2020 ניתנה החלטת רשם סימני המסחר, בהתייחס לבקשת התובעת לרישום סימן מסחר.
41. שני הצדדים מצאו לנכון לשוב ולהגיש בקשות להגשתן של ראיות נוספות, והיקף הטיעון המשפטי של שני הצדדים להליך, היה חריג מאוד בהיקפו.
42. מטעם התובעת העידו מר שרון ישראלי – יועץ שיווקי אשר נתן חוות דעת מומחה מטעם התובעת; מר כפיר עובדיה – אשר הועסק אצל התובעת כאיש מכירות משך תקופה של כ- 4.5 חודשים עד לחודש דצמבר 2018; גב' סיגל טלקר - מבעלי המניות בתובעת אשר משמשת כמנכ"לית משותפת וכמנהלת כספים ובקרת איכות בתובעת; וכן גב' נטלי אבן – מבעלי התובעת אשר שימשה בתקופה הרלוונטית כמנהלת הפיתוח העסקי והיועצת המשפטית של התובעת. הגב' טלקר והגב' אבן הינן אחיותיו של חנן.
43. מטעם הנתבעים העידו הנתבעים 1 ו- 2 בעצמם - חנן ואיריס; וכן גב' אלונה (מזל) שמילה, אשר עבדה בעבר אצל התובעת והועסקה לאחר מכן ע"י הנתבעת 3.
44. אקדים ואציין כי בתיק זה נעשו ניסיונות רבים להביא את שני הצדדים לכלל הסכמות אשר יכול והיה בהן כדי למנוע את הצורך בכתיבתן של שורות אלו. כל אלו נעשו תוך מתן הדעת לעובדה כי מנהלות התובעת והנתבע , הם אחים. למרבית הצער ניסיונות אלו לא צלחו, ולא נותר אלא להידרש להכרעה במחלוקות לגופן.
45. לאחר שחזרתי ונתתי דעתי לטענות הצדדים, לראיות שהוגשו ולסיכומי הצדדים באתי לכלל מסקנה כי דין התביעה להידחות בחלק הארי שלה, ולהתקבל בסוגיות מוגדרות אשר יפורטו בגוף פסק הדין. טעמיי להלן;
46. לצורך ההכרעה בסכסוך בין הצדדים נדרשתי להכרעה במגוון רחב מאוד של שאלות, תוך שב"כ שני הצדדים מצאו לנכון להעלות טענות עובדתיות ומשפטיות, אשר בחלק מן המקרים, חרגו מהסכסוך הפרטני, או היו בשוליו.
47. במהות, בשורש המחלוקות, נדרשתי להכרעה בשאלה האם עוולו הנתבעים או מי מהם, בעוולת גניבת העין כנגד התובעת, או בעוולה נזיקית אחרת; אלו חובות חוזיות נטל על עצמו חנן, והאם הפר אותן; היקף קניינו הרוחני של כל צד והפרת זכויות הקניין הרוחני, לרבות לעניין הפרת סימן מסחר רשום או זה המוכר היטב, דילול סימן מסחר, גזל סודות מסחריים; שאלת הפגיעה בזכות הקניין של התובעת; היות מעשי הנתבעים או מי מהם גדר הפרת הוראות דיני החברות, דיני החוזים, דיני הקניין ודיני עשיית עושר ולא במשפט, וכמובן שאלת ההצדקה בהטלת חיובים אישיים על הנתבע 1 או הנתבעת 2.
עוולת גניבת עין
המסגרת הנורמטיבית
48. בסעיף 1 לחוק עוולות מסחריות, נקבע כדלהלן:
"(א) לא יגרום עוסק לכך שנכס שהוא מוכר או שירות שהוא נותן, ייחשבו בטעות כנכס או כשירות של עוסק אחר או כנכס או כשירות שיש להם קשר לעוסק אחר.
(ב) שימוש של עוסק בשמו בתום לב, לשם מכירת נכס או מתן שירות, לא ייחשב כשלעצמו גניבת עין".
49. במסגרת הוראת דין זו ביקש המחוקק לאפשר הגנה על בעל עסק, מפני פגיעה בזכות הקניין שלו ובמוניטין של עסקו, למכירת טובין או שירותים. הפסיקה הוסיפה וקבעה כי במסגרת עוולה זו, גוברת זכות הקניין על ערכים נוגדים אחרים, כמו חופש העיסוק או התחרות החופשית. עם זאת, אין המדובר בזכות מוחלטת, והיא תינתן במסגרת הגבולות הנדרשים, ובאופן שלא יפגעו, באופן בלתי מידתי, ערכים מוגנים אחרים. (לעניין זה ר' ע"א 7980/98 פרוינדליך נ' חליבה, פ"ד נד(2) 856 (להלן: "עניין פרוינדליך"); ע"א 634/89 ריין נ' Fuji Electronics Mgf Co, פ"ד מה(4) 837, 846; ע"א 8981/04 מלכה נ' אווזי שכונת התקווה (1997) ניהול מסעדות בע"מ (פורסם 27.9.2006)).
50. לצורך בחינת התקיימה של עוולת גניבת העין, נדרש התובע להוכיח כי מתקיימים שני תנאים מצטברים כדלהלן:
(א) קיומו של מוניטין שיש לטובין או לשירותים הניתנים במסגרת עסקו;
(ב) חשש סביר להטעיה של הציבור, אשר עלול לחשוב כי הטובין או השירותים אותם מציע הנתבע הינם טובין או שירותים של התובע או כאלה הקשורים אליו.
כל אחד מאלו, ייבחן להלן, בהינתן הוראות הדין ופסיקתו של כב' בית המשפט העליון.
המוניטין
51. המונח מוניטין, הוגדר בפסקי הדין כ- תדמיתו החיובית של מוצר או שירות, בעיני הציבור, אשר הודות לה, קיים שוק של לקוחות בכוח, המעוניין ברכישת אותו מוצר או שירות. (ר' רע"א 371/89 ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ, פ"ד מד(2) 309, 315; ע"א 634/89 לעיל) .
52. בפסיקה נקבע כי תנאי להוכחת התקיימותו של מוניטין הוא כי שם העסק, מזוהה ע"י הציבור עם המוצר או השירות הניתן על ידו. על התובע להוכיח, כי המוצר או השירות המוצעים על ידו, רכשו הכרה והוקרה בקרב הציבור, אשר מסוגל להבחין בין תוצרתו של התובע לבין מוצרים אחרים בשוק.
כך לדוגמא פסק כב' השופט חשין בע"א 5792/99 תקשורת וחינוך דתי- יהודי משפחה (1977) בע"מ – עיתון "משפחה" נ' אס.בי.סי. פרסום שיווק וקידום מכירות בע"מ – עיתון "משפחה טובה" (פורסם; 23.5.2001) (להלן: "עניין עיתון משפחה"):
"בראש ובראשונה שומה עליו על תובע להוכיח כי רכש מוניטין בטובין או בשירותים שהוא מציע לציבור, לאמור: כי הציבור מזהה את הטובין או את השירותים שבהם מדובר עם עסקו של התובע-הנפגע (לנוחות הדיון נדבר להלן אך בטובין, ודברים שנאמר יחולו, בשינויים המחויבים, על שירותים אף-הם). פירוש הדברים הוא, שעל התובע להוכיח כי נתקיים בטובין אופי מבחין מיתר הטובין של העוסקים בענף. באין הבחנה בין טובין של התובע לבין טובין של זולתו, לא ניתן לומר כי קם לו מוניטין ייחודי כנדרש. נזכור כי על דרך העוולה של גניבת עין יכול תובע שירכוש מונופולין בטובין מסוימים; מונופולין, על דרך הכלל, אינו אהוד, ובצדק כך; חונק הוא תחרות חופשית, מסגיר הוא את הציבור בידיו של בעל-המונופולין, ומכאן התביעה הבלתי מתפשרת כי התובע – הנפגע, לטענתו – יוכיח תחילה שהציבור מזהה את הטובין שבהם מדובר (על דרך של שם, של כינוי של סימן) דווקא עם הטובין שלו. לא יעמוד בנטל זה – לא תקום עילה של גניבת עין. ובלשונו של המלומד א' ח' זליגסון בספרו דיני סימני מסחר ודינים הקרובים להם [37], בעמ' 118:
במשפט בגין גניבת עין צריך התובע להוכיח כי השם, הסימן או התיאור רכשו להם הוקרה והכרה (Reputation) בקהל, ושהקהל התרגל לראות בסימן, בתאור או בשם את ציון עסקו או את ציון סחורותיו של התובע. לא יוכל התובע להוכיח זאת – תידחה תביעתו מבלי שבית המשפט יכנס כלל לניתוח השאלה, אם מעשי הנתבע מהווים גניבת עין. "
כן ר' ע"א 5066/10 שלמה א. אנג'ל בע"מ נ' י. את א. ברמן בע"מ ואח' (פורסם; 30.5.2013) (להלן: "עניין אנג'ל")
53. עוד נקבע על ידי כב' בית המשפט העליון כי לצורך הוכחת קיומו של מוניטין, יש לבחון כל מקרה לגופו, בהתאם לנסיבותיו הפרטניות. על התובע להוכיח, כי הציבור, אינו אדיש באשר למקור המוצר או השירות אלא כי יש לו עניין לשייכו ליצרן או משווק ספציפי. לצורך כך, ניתן להידרש, בין היתר להיקף השימוש במוצר, תקופת השימוש ומידת הפרסום והמאמץ אשר הושקעו על ידי התובע ביצירת מודעות בקרב הצרכנים לקשר בין המוצר לבין היצרן הספציפי. (ר' ע"א 18/86 מפעלי זכוכית ישראליים פניציה בע"מ נ' Les verries de saint gobin פ"ד מה(3) 224 (להלן: "עניין פניציה")).
נוסיף ונציין כי אף חיקוי המוצר יכול לשמש כשיקול בהוכחת מוניטין, אולם אין בו, כשלעצמו, כדי להעיד על קיומו של מוניטין כאמור. (ראה ע"א 5689/94 ורגוס בע"מ נ' נגה הנדסה בע"מ, פ"ד נב(1) 521, 528).
יסוד ההטעיה
54. באשר ליסוד ההטעיה, קובעת הפסיקה כי אין צורך בהוכחת קיומה של כוונה להטעיה או הטעיה בפועל, אלא די בהוכחת קיומו של "חשש סביר להטעיה". (ר' ע"א 5207/08 World ORT נ' אורט ישראל (פורסם;1.2.2011) (להלן: "עניין אורט").
המבחן הינו מבחן אוביקטיבי, כאשר יש לבחון אם "האדם הסביר", הפועל בזהירות המקובלת, עלול לטעות ולבלבל בין התוצרת של שני הצדדים.
55. המבחן המקובל בפסיקה, לצורך בחינת קיומו של "חשש סביר להטעיה", הינו מבחן משולש, המורכב מהרכיבים הבאים:
55.1 מבחן המראה והצליל - משווה בין החזות והצליל של שני הסימנים על מנת לאמוד את מידת הדמיון ביניהם. הפסיקה קובעת כי ההשוואה צריך שתעשה ביחס לסימנים בכללותם, ולא בהשוואה מדוקדקת של כל אחד מהפרטים הכלול בהם. עם זאת, יש לתת משקל לרושם הראשוני הנוצר בעת השוואת הסימונים, תוך מתן הדעת לכך, שזכרונו של האדם הממוצע, אינו מושלם. (ר' ע"א 8441/04 Unilever Plc נ' אלי שגב (פורסם; 23.8.2006); רע"א 5454/02 טעם טבע (1988) טיבולי בע"מ נ' אמברוזיה סופרה בע"מ, פ"ד נז(2) 438 (להלן: "עניין טעם טבע"). באשר ליחס בין הרכיב החזותי לבין רכיב הצליל, נקבע כי יש לבחון כל מקרה לגופו.
55.2 מבחן סוג הסחורה והלקוחות – יש לבחון את הסיכוי להטעיה בהתחשב בהשפעת סוג המוצרים, כמו גם חוג הלקוחות של המוצר/ השירות המבוקש. כך למשל, ככל שמדובר במוצר שמחירו גבוה, תהיה הנטייה לערוך בדיקות מקיפות יותר טרם רכישתו. כמו כן, ככל שמדובר בחוג לקוחות מצומצם ומובחן, בעל כושר הבחנה מפותח יותר, כך פוחת הסיכון להטעיה.
55.3 מבחן יתר נסיבות העניין – מבחן לוואי, המאגד בתוכו את נסיבות המקרה הספציפי, אשר לא הובאו בחשבון במסגרת שני המבחנים אשר פורטו לעיל.
55.4 אל המבחנים אשר נמנו לעיל, מתווסף מבחן נוסף, הוא "מבחן השכל הישר", במסגרתו נערכת השוואה בין הרעיון המרכזי המועבר על ידי המוצרים/ השירותים הנדונים. כאשר המסר הרעיוני העומד בבסיס שני המוצרים זהה, יכול ויהא בכך משום הפרה, גם אם הסימנים שונים זה מזה, בחזות ובצליל. (ר' רע"א 5454/02 (עניין טעם טבע לעיל); וכן ע"א 5066/10 (עניין אנג'ל לעיל)).
ומן הדוגמא אל המקרה;
56. אשר לשאלת קיומו של מוניטין , עלה מתוך הראיות, כי התובעת אכן צברה מוניטין בתחום של מיגון אש. עסקינן בחברה אשר מנהלת מזה כשלושים שנה פעילות תחת השם המסחרי "פילו אש" (ר' ס' 8 לתצהיר גב' נטלי אבן וס' 12 לתצהיר גב' סיגל טלקר).
שירותיה ומוצריה של התובעת נמכרים בהיקף כספי של כ- 14 מיליון ₪ בשנה (ר' ס' 14 לתצהיר גב' טלקר), ונשכרו לצורך ביצועם של פרויקטים מורכבים.
בין לקוחותיה של התובעת נמנים, בין היתר, גופים כגון משרד הביטחון ומשרדי ממשלה נוספים, רשות שדות התעופה, רשויות מקומיות, רשתות מלונות מובילות, וחברות בניה גדולות כמו דניה סיבוס ואלקטרה (ר' ס' 16 ונספח 2 לתצהיר גב' טלקר).
57. עוד עלה מתוך הראיות כי המדובר בחברה אשר גם מפתחת מוצרים בהם היא עושה שימוש במסגרת פרויקטים בהם היא פועלת. בנוסף, מוכרת התובעת את המוצרים ללקוחות בשיטת "עשה זאת בעצמך". לכאורה, חלק לא מבוטל ממוצרים אלו נושאים את השם "פילו" כתחילת שם המוצר ואף לוגו מעוצב המופיע עליהם (ס' 18 לתצהיר גב' טלקר).
58. הראיות בתיק מלמדות על השקעה של התובעת בפרסום ושיווק של מוצריה ושירותיה, כמו גם בקידום מכירות, באתר האינטרנט שלה וברשתות החברתיות.
עוד הוכח כי התובעת עורכת סרטוני הדרכה בתחום מיגון האש וסרטוני תדמית, משתתפת בתערוכות מקצועיות, מפרסמת את מוצריה במגזינים מקצועיים, לרבות מדריך "דקל" המיועד לענף הבנייה, ומוציאה אחת לחודש ניוזלטר המופץ בקרב לקוחות וספקים.
על אלו יש להוסיף את העובדה כי הסמל של התובעת ביחד עם הצבע הכתום, מתנוסס על מוצרי החברה, על אביזרי פרסום המחולקים ללקוחותיה, חולצות העובדים, ורכבי החברה.