--- סוף עמוד 13 ---
הארכה מעבר ל-21 ימים מחייבת את אישורה של ועדת החוקה, אך הכנסת רשאית לבטל הכרזה זו בכל עת.
בסעיף 51(ב) לחוק הסמכויות, אשר נוסף במסגרת תיקון זה, נקבע כי ביום תחילתו של התיקון (30.9.2020) "יראו כאילו ניתנה הכרזה על מצב חירום מיוחד בשל נגיף הקורונה לפי סעיף 3א, שתוקפה 7 ימים". בתום תוקפה של הכרזה זו, האריכה הממשלה את תוקף ההכרזה על מצב חירום מיוחד פעם אחת, עד יום 13.10.2020.
15. סעיף 7 לחוק הסמכויות, שתוקן אף הוא במסגרת התיקון האמור, קובע כי בעת מצב חירום מיוחד ניתן לקבוע בתקנות הגבלות על מרחק היציאה המותר מבית המגורים לצורך קיום הפגנה, וכן לקבוע הגבלות על מספר האנשים המשתתפים בהפגנה (סעיפים 7(ב)1 ו-7(ב)(2) לחוק), ובלבד שהגבלה כאמור חיונית למניעת התפשטות נגיף הקורונה וכי "לא יהיה בהגבלה לפי פסקה זו כדי למנוע לחלוטין קיום הפגנה, תפילה או טקס דתי". עוד נקבע בחוק כי תקנות שמגבילות יציאה מהבית אשר הותקנו מכוחו של מצב חירום מיוחד, תקופת תוקפן מוגבלת כאמור בסעיפים 4(ג) ו-7(ב) לחוק.
בהתאם לכך, תוקנו התקנות כך שיכילו את ההגבלות שביקשה הממשלה להחיל עקב מצב החירום המיוחד ובערב יום 30.9.2020 אישרה הממשלה את תיקון מס' 3 לתקנות – הוא התיקון נושא עתירות ההפגנות. במסגרת התיקון נוספה תקנה 24 לתקנות, הקובעת כך:
24. על אף האמור בתקנות אלה, בתקופה שממועד פרסומן של תקנות סמכויות מיוחדות להתמודדות עם נגיף הקורונה החדש (הוראת שעה) (הגבלת השהייה במרחב הציבורי והגבלת פעילות) (תיקון מס' 3), התשפ"א-2020, עד יום כ"ה בתשרי התשפ"א (13 באוקטובר 2020), יראו כאילו –
--- סוף עמוד 14 ---
(1) בתקנה 2(א)(13), בסופה בא "ובלבד שההפגנה מתקיימת במרחק של עד 1,000 מטרים ממקום המגורים של המשתתף בהפגנה";
(2) במקום תקנה 4 בא:
"איסור התקהלות במרחב הפרטי והציבורי ובמקום ציבורי או עסקי
4. (א) בלי לגרוע מהאמור בתקנה 2, לא יקיים אדם ולא ישתתף בהתקהלות, כולל התקהלות בתפילה או בטקס דתי, שמספר האנשים בה עולה על ההתקהלות המותרת, במרחב הפרטי או במקום ציבורי או עסקי; לעניין זה, "התקהלות מותרת" – עד 20 אנשים בשטח פתוח ועד 10 אנשים במבנה, ואם מקום ההתקהלות כולל גם מבנה וגם שטח פתוח – עד 20 אנשים.
(ב) בלי לגרוע מהאמור בתקנה 2, לא יקיים אדם ולא ישתתף בהתקהלות, כולל התקהלות בהפגנה, בתפילה או בטקס דתי, שמספר האנשים בה עולה על ההתקהלות המותרת, או ללא שמירת מרחק בין המשתתפים כאמור בתקנה 3, במרחב הציבורי; לעניין זה, "התקהלות מותרת" – כהגדרתה בתקנת משנה (א).
עוד תוקנה במסגרת זו, בין היתר, הוראת תקנה 2(ב) – כך שיציאה ממקום המגורים לאחת מהמטרות המנויות בתקנה 2(א), ובהן הפגנה, הוגבלה לתחום היישוב שבו מתגורר אדם; וכן נוספה הוראת תקנה 19(4), המאפשרת לשוטר למנוע יציאה ממקום מגורים בניגוד לתקנה 2(ב). חריגה מהוראות אלה אפשרה הטלת קנס מנהלי בסך של 500 ש"ח (תקנה 13(א)(1) והתוספת השלישית לתקנות).
16. תוקפו של מצב החירום המיוחד הוארך, כאמור, עד יום 13.10.2020. בהתאם, ביום 7.10.2020 אישרה הממשלה את תיקון מס' 4 לתקנות, אשר האריך את תוקפה של הוראת השעה שבתקנה 24 עד יום 13.10.2020 בשעה 23:59.
--- סוף עמוד 15 ---
למען שלמות התמונה יצוין כי חוק הסמכויות והתקנות תוקנו מספר פעמים נוספות, אך תיקונים אלה אינם נוגעים לעתירות שבפנינו.
תמצית טענות הצדדים
17. העותרים בעתירות חוק הסמכויות סבורים כי יש להורות על ביטול החוק מן הטעם שהוא פוגע במעמדה של הכנסת ובעקרונות יסוד של השיטה, וכן משום שהוא פוגע בזכויות יסוד באופן שאינו צולח את מבחני פסקת ההגבלה. לגישת העותרים, הסמכת הממשלה להכריז על מצב חירום בשל נגיף הקורונה סוטה מן ההסדר הקבוע בסעיף 38 לחוק-יסוד: הממשלה, שלפיו הכנסת היא הגורם המוסמך, ככלל, להכריז על מצב חירום. עוד סבורים העותרים כי בהליך חקיקתו של חוק הסמכויות נפלו פגמים פרוצדורליים אשר מנעו מחברי הכנסת את האפשרות להשתתף בו באופן מהותי; כי מנגנון הפיקוח הפרלמנטרי שנקבע בחוק הוא חלקי וחסר; וכי החוק מקנה לממשלה סמכויות חקיקה ולא מאפשר לכנסת לקיים הליך "ראוי והולם" לאישור התקנות מכוח החוק.
העותרים מוסיפים וטוענים כי חוק הסמכויות פוגע בעיקרון שלטון החוק, בעיקרון הפרדת הרשויות ובעקרון ההסדרים הראשוניים, שכן הוא קובע אך מסגרת הסמכה פורמאלית וכללית המאפשרת לממשלה לקבל הכרעות עקרוניות מבלי שנקבעו בו אמות מידה התוחמות את שיקול דעתה. כמו כן, לטענת העותרים החוק פוגע בעיקרון הוודאות המשפטית, שכן הוא מאפשר שינוי תכוף בתקנות. עוד טוענים העותרים כי העובדה שהכנסת מאשרת את התקנות שמותקנות מכוח החוק אך בדיעבד, מנוגדת לעיקרון החוקיות בפלילים המעוגן בסעיף 2 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין) ובסעיף 1 לחוק העבירות המינהליות, התשמ"ו-1985. לבסוף, העותרים טוענים כי סעיפים 12-6 לחוק הסמכויות פוגעים באופן שאינו מידתי בשורה של זכויות יסוד, ובכלל זה בזכות לחירות, בזכות לשוויון ובזכות להפגין, וכי אין בסייגים אשר נקבעו בחלק מן הסעיפים או במנגנון ההשגות הקבוע בסעיף 22 לחוק, כדי לרפא את הפגיעה
--- סוף עמוד 16 ---
האמורה. בהקשר זה ממקדים העותרים את טענותיהם במנגנון שלפיו הכנסת מאשרת בדיעבד את התקנות שמותקנות מכוח החוק, וטוענים כי מנגנון זה אינו צולח את מבחני המידתיות.
18. העותרים בעתירות ההפגנות מתמקדים בהסדר שנוצר כתוצאה משילוב תיקון מס' 2 לחוק הסמכויות והמגבלות שנקבעו בתיקון מס' 3 לתקנות. לגישתם, הסדר זה פוגע פגיעה בלתי מידתית בזכות להפגין. זאת, בהינתן העובדה שהמגבלות שהוטלו על מספר האנשים המתקהלים בהפגנה ועל האפשרות לבחור את מקום ההפגנה, פוגעות במאפיינים אשר הוכרו בפסיקה כליבת הזכות להפגין. עוד נטען כי מגבלות אלו אינן קשורות "באופן הדוק" למניעת התפשטות הנגיף ולשיטת העותרים, ניתן היה להגשים את התכלית העומדת בבסיס התיקונים לחוק הסמכויות ולתקנות באמצעיים פוגעניים פחות, כגון יצירת מתווה להפגנה בקפסולות נפרדות של עד 20 אנשים ולמצער, מתן אפשרות להפגנה בשיירות רכבים. לגישתם הפגיעה הנגרמת מן ההסדר עולה על התועלת המושגת ממנו, אשר לא נתמכה בנתונים. עוד נטען כי בשים לב לעוצמת הפגיעה בזכות להפגין, הסמכת הממשלה לקבוע את המגבלות האמורות בתקנות עולה כדי הסמכתה לקבוע הסדר ראשוני, וזאת בניגוד לפסיקה הנוגעת לעניין.
העותרים מוסיפים וטוענים כי בעת קבלת ההחלטה על התיקון לחוק והתיקון לתקנות, נלקחו בחשבון שיקולים זרים הנוגעים לרצון להביא להפסקת המחאות נגד הממשלה והעומד בראשה, וכי הגורמים שקיבלו החלטות אלו מצויים בניגוד עניינים מובנה בהקשר זה ועל כן, הם מנועים לכתחילה מלקבל החלטה בנושא. עותרי אבידר מתמקדים בפגיעה שנגרמה בתיקון לתקנות, אשר קבע כאמור את פרטי ההגבלות על הפגנות, וטוענים לקיומו של פגם היורד לשורשו של הליך התקנת תיקון זה – נוכח היעדרה של החלטה מנהלית מנומקת בנושא; בהינתן העובדה שהממשלה הסתפקה בקיום משאל טלפוני פחות מ-24 שעות לאחר חקיקת התיקון לחוק הסמכויות; ובהינתן העובדה שהממשלה התבססה על
--- סוף עמוד 17 ---
נתוני תחלואה שנמסרו לה מספר ימים קודם לכן במסגרת דיון בוועדת החוקה, בעת הכנת הצעת התיקון לחוק לקריאה שנייה ולשלישית.
19. המשיבים, מצדם, סבורים כי יש לדחות את טענות העותרים כולן בהיעדר עילה להורות על בטלות חקיקה ראשית של הכנסת או להתערב בתקנות שהותקנו, וכן בשל העובדה שהתיקון לתקנות אינו בתוקף בעת הזו ומשכך היבט זה בעתירות הפך, לשיטתם, לתיאורטי.
אשר לעתירות חוק הסמכויות, המשיבים טוענים כי חוק-יסוד: הממשלה אינו מתיימר, על פי לשונו ותכליתו, לקבוע הסדר בלעדי לעניין הסמכתה של הממשלה לפעול במצבי חירום. עוד נטען כי במקרה דנן מדובר בהסדר מאוחר וספציפי שמטרתו לאפשר לרשות המבצעת גמישות לנוכח משבר בריאותי קונקרטי, וזאת תחת פיקוח פרלמנטרי ומבלי שיהיה בכוחן של תקנות שיותקנו מכוח החוק לסתור או לשנות חקיקה ראשית. המשיבים מוסיפים ומשיגים על טענת העותרים כי עקרון ההסדרים הראשוניים הוא איסור שמכוחו ניתן לפסול חקיקה ראשית או משנית: לשיטת המשיבים, כלל זה מהווה אך חזקה פרשנית במשפט המנהלי, וזאת, בניגוד לגישת העותרים, לפיה מדובר בכלל חוקתי הזהה במהותו לדוקטרינת איסור ההאצלה (non-delegation).
20. לגופו של עניין, המשיבים סבורים כי חוק הסמכויות הוא חוק מאוזן ומפורט, שנקבע מראש כהוראת שעה תחומה בזמן ומוגבלת בהיקפה. לגישת המשיבים, חוק הסמכויות נחקק לתכלית ראויה וההסדרים הקבועים בו הם מידתיים וכפופים להגבלות פנימיות, לחריגים, לסייגים ולמנגנוני פיקוח פרלמנטריים הממתנים את הפגיעה שנגרמת מכוחם. בהקשר זה טוענים המשיבים כי אין הכרח בדין שהליך הפיקוח הפרלמנטרי יתבצע לפני מעשה, וכי בענייננו הביקורת בדיעבד מתחייבת מאופיו של משבר הקורונה, שהוא דינאמי ודורש פעולה מהירה מצד הממשלה. המשיבים מוסיפים ומציינים כי אף שהליכי החקיקה היו מזורזים, הדבר נבע מהצורך לספק לממשלה כלי אפקטיבי להתמודד במהירות
--- סוף עמוד 18 ---
עם התפשטות הנגיף, ומכל מקום הדיון בהצעת חוק הסמכויות היה מעמיק, רציני ומשמעותי. על כך מעידה, לשיטת המשיבים, העובדה שנוסחו הסופי של חוק הסמכויות שונה מהנוסח שהוצע בתחילה.
21. אשר לעתירות ההפגנות: המשיבים אינם חולקים על כך שההסדר שנקבע פוגע בזכות להפגין, אך הם מטעימים כי הזכות להפגין, ככל זכות, איננה מוחלטת וניתן להגבילה בהינתן צידוק הולם לכך. לשיטתם, עקב נסיקת שיעורי ההדבקה בנגיף ולנוכח העובדה שצעדים קודמים שננקטו לא הובילו לבלימת התחלואה במידה הנדרשת, התעורר צורך בנקיטת צעדים דרסטיים למען הצלת חיי אדם. לפיכך, לגישת המשיבים הגבלת הזכות להפגין נעשתה לתכלית ראויה – מניעת התפשטות מחלת הקורונה, שמירה על בריאות הציבור, ומניעת אי-ספיקה של מערכת הרפואה הציבורית – וההגבלות נושא העתירות דנן הן מידתיות. בהקשר זה מדגישים המשיבים כי ההגבלות על הזכות להפגין התבססו על עמדת גורמי המקצוע ועל מידע אפידמיולוגי באשר לסיכון הנשקף מקיום הפגנות, שהן מטבען אירועים המוניים. המשיבים מטעימים כי עמדת גורמי המקצוע במשרד הבריאות הייתה שלנוכח מצב התחלואה בעת ההיא, לא היו בנמצא אמצעים חלופיים שהיה בכוחם להגשים באופן דומה את התכלית שביסוד התקנות ושפגיעתם מצומצמת יותר. באופן ספציפי ביחס למגבלת המרחק, מציינים המשיבים כי הגבלה זו נקבעה כחלק ממגבלות התנועה האוסרות יציאה של אדם ממקום מגוריו למעט לצרכים חיוניים, וזאת במטרה לצמצם את התנועה במרחב הציבורי "למינימום החיוני וההכרחי" ולמנוע התקהלויות. עוד עומדים המשיבים על כך שבתיקון לחוק הסמכויות נקבעו מנגנונים פרוצדוראליים ומהותיים המבטיחים פיקוח פרלמנטרי הדוק על ההגבלות אשר ניתן להטיל מכוחו.
המשיבים מוסיפים וטוענים כי הכנסת לא האצילה לממשלה את הסמכות לקבוע הסדר ראשוני, שכן התיקון לחוק הסמכויות הוא שקובע את אמות המידה העקרוניות לפגיעה בזכות להפגין, ואילו התקנות קובעות אך את ההסדרים הפרטיקולריים בגדרי אמות המידה שקובע החוק. לחלופין, עומדים המשיבים על
--- סוף עמוד 19 ---
טענתם כי עקרון ההסדרים הראשוניים אינו מהווה איסור חוקתי, וכי הכנסת מוסמכת להאציל לרשות המבצעת את הסמכות לקבוע הסדר ראשוני על דרך של הסמכה מפורשת בחוק, כפי שנעשה במקרה דנן. עוד מציינים המשיבים כי אף שהליכי חקיקת התיקון לחוק היו מזורזים, לא נפל כל פגם בהליך החקיקה – וכי מניעיהם של חברי הכנסת, יהיו אשר יהיו, אינם מהווים עילה לביטולו של דבר חקיקה. משיבי הממשלה מוסיפים ומדגישים כי הפגנות מטבען מופנות לעתים קרובות נגד מדיניות הממשלה או מי מחבריה, כך שכמעט בכל מקרה ניתן לומר כי לחברי הממשלה יש עניין אישי בהטלת מגבלות על הפגנות. עוד טוענים המשיבים כי בהינתן אחריותה של הממשלה לניהול משבר הקורונה וההסמכה שקיבלה מהכנסת במסגרת התיקון לחוק הסמכויות, מעורבות הממשלה ושריה בנושא ההגבלות על הפגנות היא בלתי נמנעת.
22. אשר לתיקון לתקנות: המשיבים עומדים על כך שתוקפו של תיקון זה פקע ביום 13.10.2020, ולפיכך, לגישתם, הפכה סוגיה זו לתיאורטית. המשיבים מדגישים כי ככל שתותקנה תקנות דומות הן תעמודנה בתוקפן למשך שבעה ימים, כך שתהיה לעותרים הזדמנות לתקוף אותן ככל שיחפצו בכך. מכל מקום, משיבי הממשלה סבורים כי בהליך התקנת התיקון לתקנות – אשר הונח על שולחן ועדת החוקה סמוך ככל הניתן לאחר ההחלטה על התקנתו – לא נפל כל פגם.
דיון והכרעה
23. השאלה המרכזית העולה בעתירות שלפנינו נוגעת לחוקתיותו של חוק הסמכויות ושל ההסדרים שעוגנו מכוחו להגבלת הפגנות בזמן "מצב חירום מיוחד". הדיון בשאלה זו מצריך התייחסות בשלושה מישורים: ראשית, יש לבחון אם חוק הסמכויות עומד במבחני החוקתיות. ככל שהתשובה לשאלה זו היא בחיוב, הרי שדין עתירות חוק הסמכויות להידחות – אך יש להוסיף ולבחון את ההגבלות שהוטלו על הפגנות. בשלב זה יש לקבוע אם, בנסיבות העניין, עיקר הפגיעה שנגרמת לזכות להפגין – לגביה אין מחלוקת – מקורו בתיקון מס' 2
--- סוף עמוד 20 ---
לחוק הסמכויות או בתיקון מס' 3 לתקנות שהותקנו מכוחו. לבסוף, יש לבחון אם הפגיעה בזכות להפגין צולחת את מבחני פסקת ההגבלה.
אקדים אחרית לראשית ואומר כי לגישתי, חוק הסמכויות צולח את מבחני פסקת ההגבלה וכך גם תיקון מס' 2 לחוק ותקנה 24(2) לתקנות, שעניינה בהגבלה על היקף ההתקהלות. זאת בהינתן פרשנות מקיימת אפשרית להוראות התיקון ותקנה 24(2) הנ"ל. לעומת זאת, אני סבורה כי תקנה 24(1) לתקנות – שעניינה מגבלת המרחק המותר ממקום המגורים לשם השתתפות בהפגנה – פוגעת פגיעה קשה ובלתי-מידתית בזכות להפגין ועל כן יש להורות על בטלותה, אף שתוקפה פקע ביום 13.10.2020. זאת, בין היתר, נוכח הנפקות המעשית שיש לסעד זה במישור הקנסות אשר הוטלו על תושבי המדינה מכוח תקנה זו בתקופה שבה עמדה בתוקפה.