חוק הסמכויות
24. התפרצות נגיף הקורונה בישראל פגשה מציאות סבוכה במיוחד של תקופת בחירות וכהונה של ממשלת מעבר. כתוצאה מכך, אל מול מצב החירום שהצריך פעולות דחופות, עמדה מציאות שלטונית שלא אפשרה להניע מהלך חקיקה סדור בכנסת, לפחות עד השבעת הכנסת ה-23 ביום 23.3.2020. בנסיבות אלה, עשתה הממשלה שימוש בסמכותה בהתאם לסעיף 39 לחוק-יסוד: הממשלה והתקינה תקנות שעת חירום. זאת בהתבסס על ההכרזה בדבר מצב חירום כללי במדינה, המתחדשת מעת לעת מאז שנת 1948 (ראו סעיף 38 לחוק-יסוד: הממשלה). תוקפן של תקנות אלו הוארך באופן זמני מספר פעמים עד שביום 23.7.2020 נכנס לתוקפו חוק הסמכויות (להשתלשלות העניינים וכן לעתירות שהתייחסו לשאלת סמכותה של הממשלה להתקין תקנות לשעת חירום, ראו עניין עדאלה; וכן בג"ץ 5314/20 עדאלה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה [פורסם בנבו] (10.1.2021)). עתה טוענים העותרים כי חוק זה אינו מהווה פתרון חקיקתי ראוי. מתוך שלל הטענות שהועלו, שלוש העיקריות
--- סוף עמוד 21 ---
הן: בהליך חקיקתו של חוק הסמכויות נפלו פגמים קשים שיורדים לשורש העניין; חוק הסמכויות סותר את הוראות חוק-יסוד: הממשלה ועקרונות יסוד של השיטה שלפיהם הגורם המוסמך להכריז על מצב חירום הוא, ככלל, הכנסת; חוק הסמכויות אינו חוקתי שכן הוא פוגע פגיעה קשה בזכויות אדם אשר אינה צולחת את מבחני פסקת ההגבלה.
25. לעניין הפגמים הנטענים שנפלו בהליך חקיקת חוק הסמכויות, העותרים טוענים כי ההליך היה מזורז ושנמנע מחברי הכנסת לקחת חלק בדיונים בניגוד לעיקרון ההשתתפות שעליו עמד בית משפט זה בבג"ץ 4885/03 ארגון מגדלי העופות בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד נט(2) 14 (2004) ובבג"ץ 10042/16 קוונטינסקי נ' כנסת ישראל [פורסם בנבו] (6.8.2017). המשיבים, מצידם, סבורים כי חרף הליכי החקיקה המזורזים, התאפשר דיון רציני ומעמיק בהצעת החוק טרם חקיקתו של חוק הסמכויות.
לטעמי הצדק בהקשר זה עם המשיבים. הליכי חקיקה של חוק אשר נועד להתמודד עם מצב חירום ספציפי, צפוי שיהיו מהירים ובאספקלריה זו יש לבחון את ההליכים שהתקיימו במקרה דנן. כפי שפורט לעיל, הצעת חוק הסמכויות אושרה בקריאה ראשונה ביום 15.6.2020 והועברה לדיון בוועדת החוקה, אשר הקדישה עשר ישיבות לדיון בה (בתאריכים: 23.6.2020, 6.7.2020, 9.7.2020, 12.7.2020, 14.7.2020, 16.7.2020, 19.7.2020, 20.7.2020, 21.7.2020 ו-22.7.2020). בדיונים אלה נכחו חברי כנסת רבים מסיעות שונות, נציגי ממשלה, נציגי שלטון מקומי, נציגים של ארגוני החברה האזרחית וכן גורמים פרטיים, ובמהלכם נערכו מספר שינויים מהותיים בהצעת החוק, כמפורט להלן:
א. הליך ההכרזה על מצב חירום – הוחלט כפי שהוצע בהצעת החוק המקורית, כי סמכות ההכרזה הראשונית להכריז על מצב חירום תהיה בידי הממשלה
--- סוף עמוד 22 ---
ללא צורך באישור מראש של הכנסת לכך, ואולם הארכת תוקפה של ההכרזה הותנתה באישור מראש של ועדת החוקה.
ב. הליך התקנת תקנות מכוח החוק – נקבע כי למעט במקרים דחופים המחייבים תחולה מידית, התקנות שתותקנה מכוח החוק תיכנסנה לתוקף רק כעבור 24 שעות ממועד אישורן בממשלה – ובמהלך פרק זמן זה תוכל הוועדה בכנסת להחליט אם לאשר אותן אם לאו. ככל שלא הגיעה הוועדה להחלטה במהלך 24 השעות האמורות, התקנות תיכנסנה לתוקף ולוועדה תינתן האפשרות לאשרן או לבטלן בדיעבד.
ג. הגבלות על הפגנות – להצעת החוק נוספה קביעה לפיה לא ניתן יהיה למנוע באופן מוחלט קיום הפגנה, תפילה או טקס דתי (סעיף 7(א)(2) סיפא לחוק הסמכויות).
ד. אכיפה וענישה – נוספו הסדרים שלא נכללו בהצעת החוק המקורית. כך, הוקמה מנהלת אכיפה שמטרתה לכוון ולהנחות את השוטרים והפקחים כדי להבטיח אכיפה אחידה ושיוונית; הוחלט שקנס שהוטל מכוח התקנות לא יהיה כרוך ברישום פלילי; ונערכו שינויים בהסדר החל ביחס לאזורים מוגבלים.
26. הנה כי כן, בהצעת החוק הוטמעו שינויים מהותיים, המעידים על קיומו של דיון מקיף שבו נטלו חלק גם נציגים מהציבור וארגונים אזרחיים. בצדק נטען כי דיון בוועדה מוועדות הכנסת איננו מהווה תחליף לקיום דיון במליאת הכנסת (ראו בג"ץ 2109/20 בן מאיר נ' ראש הממשלה, [פורסם בנבו] פסקה 32 (26.4.2020) (להלן: עניין בן מאיר)). אך עיון בפרוטוקול הדיון במליאה, הנפרש על פני 83 עמודים, מעלה כי גם במליאה התקיים דיון מהותי בהסתייגויות העקרוניות, וכי יו"ר ועדת החוקה השיב באופן סדור לטענות שהועלו נגד הצעת החוק. זאת למרות תחימת זמן הדיון במליאת הכנסת לשלוש שעות בלבד.
--- סוף עמוד 23 ---
ויודגש – כורח הנסיבות שנוצר בעקבות התפשטותו של נגיף הקורונה איננו מקנה "פטור" אוטומטי מהליך חקיקה מלא וסדור. אך ככל שהדבר נוגע לחוק הסמכויות, אינני סבורה כי נפל פגם היורד לשורשו של הליך החקיקה. זאת נוכח הנסיבות הייחודיות ששררו בעת חקיקת החוק, בין "הגל הראשון" של התפרצות הנגיף ל"גל השני", אשר הצדיקו הליך חקיקה מזורז של חוק, המיועד לאפשר לרשויות המדינה להתמודד עם האילוצים שיצר הנגיף שלא באמצעות התקנת תקנות שעת חירום. לכך מצטרפת העובדה שהליך חקיקת החוק, כמתואר לעיל, היה מזורז אך לא חפוז.
27. טענה נוספת בפי העותרים נוגעת לשאלת הסמכתה של הממשלה להכריז על מצב חירום. העותרים טוענים כי חוק הסמכויות סותר את ההוראה שבחוק-יסוד: הממשלה, לפיה הכנסת היא האורגן היחיד שמוסמך להכריז על קיומו של מצב חירום (למעט מקרים חריגים שבהם הכנסת אינה מתפקדת). טענה זו אין בידי לקבל. חוק-יסוד: הממשלה אינו קובע הסדר ממצה בנוגע להכרזות על מצבים המהווים "מצב חירום". על כן, דבר חקיקה ספציפי הקובע מתווה שונה להכרזה כזו אינו סותר בהכרח את חוק-יסוד: הממשלה. למעשה, בחקיקה הישראלית קיימים מופעים רבים של "חקיקת חירום" אשר איננה נסמכת על המנגנון הקבוע בחוק-יסוד: הממשלה (לפירוט ראו דפנה ברק-ארז "חוקה למצבי חירום" ספר שלמה לוין 671, 688 (2013) (להלן: חוקה למצבי חירום); שמעון שטרית הממשלה: הרשות המבצעת – פירוש לחוק-יסוד: הממשלה כרך ב 642 (יצחק זמיר עורך, 2018); אריאל בנדור "מצבי חירום" ספר דורית ביניש 447, 477 (2018)). כזה הוא למשל ההסדר המעוגן בסעיף 9ג לחוק ההתגוננות האזרחית, התשי"א-1951, המסמיך את הממשלה להכריז על "מצב מיוחד בעורף" ומקנה לרשויות המנהל סמכויות ייחודיות בתקופת תוקפה של הכרזה כזו. הסדר דומה הוא ההסדר הקבוע בסעיף 160 לחוק העונשין, העוסק בהפרעות ביחסי עבודה ומסמיך את הממשלה להכריז על "מצב חירום" לצורך השימוש בסעיף זה. דברי חקיקה נוספים קובעים אף הם "הסדרי חירום" בהיבט המהותי
--- סוף עמוד 24 ---
וזאת מבלי להישען כלל על קיומה של הכרזה בדבר מצב חירום (ראו לדוגמה חוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים, התשס"ב-2002 וכן חוק המאבק בטרור, התשע"ו-2016). כמו כן, ניכרת בשנים האחרונות מגמה של חקיקת חוקים במתכונת של "הוראת שעה" שתוקפם מוגבל בזמן, וזאת ללא תלות בהכרזה על מצב חירום (חוקה למצבי חירום, בעמ' 689), דוגמת החוק נושא העתירות דנן. הנה כי כן, הטענה לפיה ההסדר המעוגן בסעיפים 39-38 לחוק-יסוד: הממשלה הוא הסדר ממצה בכל הנוגע לחקיקת חירום ככלל או להכרזה על מצבי חירום בפרט, אין לה על מה שתסמוך.
28. חוק הסמכויות הוא מופע נוסף של חקיקת חירום. הוא מסדיר בחקיקה ראשית ספציפית את אופן ההתמודדות עם מצב חירום בריאותי קונקרטי שהתרגש עלינו בשל התפשטות מגפת הקורונה. החוק אכן מעניק לממשלה ולא לכנסת את הסמכות להכריז על מצב חירום בשל מגיפה זו, אך הארכתה של ההכרזה מעבר ל-45 ימים כפופה לאישור ועדת החוקה. עוד נקבע בחוק כי בקשה להארכת תוקף ההכרזה תובא בפני הוועדה לפחות חמישה ימים לפני תום ההכרזה (סעיף 2(ד)(2)-(3) לחוק הסמכויות), ואם לא קיבלה ועדת החוקה החלטה – תובא הבקשה להצבעה בכנסת בהקדם האפשרי, ולכל המאוחר עד תום שבעה ימים מתום תקופת ההכרזה (סעיף 2(ד)(4) לחוק הסמכויות). כך גם, בהתאם לסעיף 3(ב) לחוק הסמכויות, רשאית הכנסת לבטל את ההכרזה על מצב חירום בהתקיים תנאים מסוימים. נוסף על כך, התקנת תקנות מכוח החוק טעונה אישור של ועדת הכנסת שבסמכותה מצויה הסוגיה נושא התקנות, וללא אישור פוזיטיבי של הכנסת – התקנות פוקעות (סעיף 4(ד) לחוק הסמכויות). משנתן המחוקק דעתו באופן מפורש לסוגיה והסמיך את הממשלה להכריז על מצב חירום בשל התפשטות נגיף הקורונה, ובשל כך בלבד, קשה להלום את טענת העותרים לפיה חקיקתו של חוק הסמכויות סותרת את הוראותיו של חוק-יסוד: הממשלה.
29. במבט השוואתי יצוין כי מדינות נוספות בעולם, ובהן צרפת, גרמניה ובריטניה, חוקקו חוקי מסגרת ספציפיים להתמודדות עם התפשטות מגפת
--- סוף עמוד 25 ---
הקורונה, וזאת אף שבמדינות אלה קיימים סעיפי חוק כלליים המאפשרים הכרזה על מצב חירום, בדומה לסעיף 38 לחוק-יסוד: הממשלה. כך למשל, בצרפת לא נעשה שימוש בסמכויות החירום הכלליות המעוגנות בסעיף 16 לחוקה הצרפתית ובחוק מס' 55-385 (Loi n 55-385 du 3 avril 1955), אלא בחוק ייעודי להתמודדות עם משבר הקורונה (Loi n 2020-290 du 23 mars 2020 d'urgence pour faire face à l'épidémie de covid-19). חוק זה יוצר משטר חירום מיוחד לענייני בריאות הציבור ומסמיך את מועצת השרים – באישור נשיא המדינה – להכריז על מצב חירום במקרה של "אסון בריאותי המסכן, לאור טבעו וחומרתו, את בריאות הציבור". גם בגרמניה לא נעשה שימוש בסמכויות החירום המעוגנות בחוקה ועם פרוץ המשבר נחקק תיקון לחוק משנת 2001 העוסק במניעת הדבקות (Error! Hyperlink reference not valid. – אם כי יש לציין שחוק זה מסמיך את הפרלמנט הפדראלי, ולא את הממשלה, להכריז על "מצב אפידמי בעל משמעות לאומית". במקביל, בבריטניה חוקק Coronavirus Act 2020 – המקנה לממשלה שורה ארוכה של "סמכויות חירום" (Emergency Powers) לשם התמודדות עם משבר הקורונה. נראה, אם כן, כי ההסדר שבו בחר המחוקק הישראלי בהקשר זה איננו חריג וכי הסדרים ברוח דומה אומצו גם במדינות שמעבר לים.
30. טענתם העיקרית השלישית של העותרים היא, כאמור, כי חוק הסמכויות גורם לפגיעה קשה בזכויות יסוד וכי פגיעה זו אינה עומדת במבחני פסקת ההגבלה. דומה כי אין חולק על כך שחוק הסמכויות פוגע בזכויות יסוד. עם זאת, כפי שהדגישו המשיבים, חוק הסמכויות נחקק כהוראת שעה זמנית והוא חוק מפורט, המאציל לממשלה סמכויות בלשון מפורשת ומכיל סייגים ואיזונים פנימיים. כמו כן, נקבעו בו מנגנוני פיקוח פרלמנטריים. כפי שצוין בעניין בן מאיר "בנסיבות המתאימות, יכולה, אפוא, הוראת שעה – המהווה חקיקה ראשית שהיא זמנית במהותה – להוות פתרון ראוי המתאים, ככלל, לחקיקה בסביבה המאופיינת בחוסר מידע ובשינויים תכופים" (שם, פסקה 32). בהינתן השינויים התכופים שבהם מתאפיינת התפשטותו של הנגיף, בהתחשב בתשתית העובדתית המצטברת
--- סוף עמוד 26 ---
והמשתנה כל העת, ובהינתן פיקוח פרלמנטרי הולם – לעמדתי סביר וראוי להסמיך את הממשלה לקבל החלטות נקודתיות בנוגע לאופן המאבק בהתפשטות נגיף הקורונה.
ראוי לציין גם בהקשר זה כי ההסדרים שנקבעו בחוק הסמכויות – חרף הפגיעה בזכויות אדם, שאין להקל ראש בחומרתה – אינם חריגים ביחס להסדרים שנקבעו במדינות מערביות נוספות. בבריטניה למשל, חוק ה-Coronavirus Act 2020 מסמיך את הממשלה, בין היתר, להורות על סגירת עסקים, מקומות עבודה ומוסדות חינוך, למנוע התקהלויות, להשעות את התחבורה הציבורית ואת נמלי התעופה ולדחות בחירות מקומיות. בצרפת, בעת הכרזה על מצב חירום מוסמכת הממשלה להגביל חופש תנועה, לבודד חולים, לסגור מקומות שפתוחים לציבור, למנוע או להגביל התקהלויות, לתפוס מוצרים ושירותים הנדרשים למאבק במחלה, לפקח על מחירים, להטיל מגבלות על חופש העיסוק, ועוד. גם בגרמניה מוסמכת הממשלה, לאחר שהוכרז "מצב אפידמי בעל משמעות לאומית", להגביל את חופש תנועה, לסגור מקומות שפתוחים לציבור, למנוע או להגביל התקהלויות, לתפוס ציוד רפואי ולפעול לגיוס צוותים רפואיים.
31. למעשה, מרבית טענותיהם של העותרים מתמקדות בכך שהפיקוח הפרלמנטרי על הפגיעה בזכויות נעשית בדיעבד. באופן ספציפי, נטען כי מנגנון זה מוביל לבלבול בקרב האזרחים ביחס למצב הנורמטיבי החל ולפגיעה בעקרון הוודאות ובעקרון החוקיות. בהקשר זה חשוב להבהיר כי חוק הסמכויות אינו קובע כי הפיקוח בדיעבד ייעשה בכל מקרה – "דרך המלך" שנקבעה בחוק היא כי התקנות שמותקנות מכוח החוק תוגשנה לאישורה של ועדה מוועדות הכנסת 24 שעות לפני כניסתן לתוקף. רק אם הוועדה לא קיבלה החלטה בנושא בתוך 24 שעות, התקנות תפורסמנה ותיכנסנה לתוקף ולוועדה תינתן שהות נוספת לדון בהן (7 ימים בתקנות להגבלת פעילות אזרחית, או 14 ימים בתקנות להגבלת פעילות משקית, בתוספת שלושה ימים שוועדת הכנסת רשאית להוסיף למניין). אם הוועדה לא קיבלה החלטה בזמן שנקצב לכך, התקנות תובאנה לאישור מליאת
--- סוף עמוד 27 ---
הכנסת – ואם המליאה לא אישרה אותן או לא קיבלה החלטה בתקופה שנקבעה בחוק (3 ימים לתקנות להגבלת פעילות אזרחית, ו-7 ימים לתקנות להגבלת פעילות משקית), התקנות פוקעות.
הווה אומר, הפיקוח הפרלמנטרי בדיעבד הוא רק אחד מבין התרחישים שאותם מסדיר חוק הסמכויות, ואין הכרח שהפיקוח ייעשה במתכונת זו דווקא. בהינתן העובדה שהתקנות מונחות על שולחן הוועדה 24 שעות טרם שהן נכנסות לתוקף, עומדת בפני הוועדה ההזדמנות לבטלן ככל שהיא מוצאת בהן פגם משמעותי. מנגד, קביעת סד זמנים קשיח שלפיו התקנות תפקענה בתוך 24 שעות אם לא תאושרנה על ידי הוועדה הרלוונטית, עלולה להוביל לדיון בלתי-ממצה בתקנות ובנחיצותן. אכן, מנגנון האישור בדיעבד איננו מנגנון אידיאלי, וברי כי עדיף להימנע ממצבים שבהם נכנסות תקנות לתוקף לפני אישורן על ידי הוועדה הרלוונטית שאישורה נדרש. אך בהינתן הצורך להתמודד עם נסיבות המשתנות בתכיפות גדולה, לא מצאתי כי מדובר במנגנון בלתי-מידתי המצדיק את ביטול ההוראות הרלוונטיות. זאת בייחוד בהתחשב בכך שההסדר תחום בלוחות זמנים קצובים וקצרים למיצוי הפיקוח הפרלמנטרי, בין אם התקנות מאושרות לפני מועד כניסתן לתוקף ובין אם הן מאושרות בדיעבד.