עוד העיד ברוש בחקירתו: "ש. בעסקה הראשונה נשאר חוב למס שבח. ת. כן ... עוה"ד הגיע איתם לפשרה של 76,000 ₪ ... אני שילמתי מתוך ה-76,000 ₪ - 26,000 ₪ ...ש. אז יש חוב למס שבח בעסקה הראשונה של 50,000 ₪? ת. כן...ש. כמה אתה חייב בעסקה השנייה [למס שבח – י.ג.]? ת. לא שילמתי בכלל" [עמ' 201 שורות 12-31]; "ש. 11,000 דולר בעסקה השניה נשאר חוב למס שבח? ת. כן ... ואותו כנ"ל בעסקה השלישית. ש. גם יש חוב של 11,000 דולר למס שבח? ת. כן" [עמ' 202 שורות 15-20]; "ש. דמי הסכמה למינהל [לרמ"י – י.ג.] שילמת? ת. לא. ש. באף אחת מהעסקאות לא שילמת דמי הסכמה? ת. לא ... ש. היו לך גם עיקולים, נכון? ת. נכון" [עמ' 210 שורות 19-28]; "ש. כאשר נעשתה העסקה הראשונה היו לך עיקולים על המקרקעין? ת. כן. ש. באיזה סכום? ת. היה עיקול של העירייה ... 266,000 ₪" [עמ' 211 שורות 8-14]; " ש. ... החוזה השלישי מ-02' ... אחת ההתחייבויות [שלך – י.ג.] זה לבטל עיקולים שהיו מוטלים אז על המגרש של הזכויות שלך. האם אתה אי פעם המצאת אישור על ביטול העיקולים האלה? ת. לא" [עמ' 220 שורות 18-22]; "ש. העיקולים לא הוסרו? העיקולים קיימים? ת. נכון" [עמ' 221 שורות 11-12]; "ש. יש עדיין חובות לעירייה שבגינם לא הוצאת אישור לטאבו? ת. כן" [עמ' 221 שורות 32-33].
להשלמת התמונה נציין, שעפ"י מכתב פרקליט ברוש מ-29.11.05 [נספח 43 לתובענה]: בעניין ההסכם מ-98' עמד סכום החוב למס שבח ע"ס 74,275 ₪ נכון ל-05', ובעניין ההסכם מ-99' מס שבח דרש תשלום מס בסך 186,445 ₪, ובצירוף קנסות וריביות – 382,045 ₪.
עוד הוסיף פרקליט ברוש במכתבו מ-29.11.05, שבעניין הסכם 98': "הגעתי עם רשויות המס להסכמה, לפיה שיעור המס יעמוד על 12%, בעוד שווי המכירה יעמוד על סך 80,000 דולר לדונם".
כאמור החובות שנותרו למס שבח לא שולמו ע"י ברוש. מאישור זכויות שצירפה רמ"י למוצג ת/15 ניתן לראות, שמס שבח הטיל עיקול על זכויות ברוש במקרקעין, ועיקול זה היה תקף נכון ל-17.12.18.
שביעית, אוזן אמנם הפקיד 83,000 ₪ בידי פרקליטתו, עו"ד חיה רינון, מהכספים שטרם שילם לברוש בעסקאות שנועדו להבטיח את תשלום החובות של ברוש למס שבח, רמ"י והעירייה [ראו הודעת עו"ד חיה רינון שצורפה לבקשת ב"כ אוזן מ-4.6.19], אולם לכך אין חשיבות, באשר ההפקדה בוצעה לאחר מתן הודעת הביטול מ-16.10.05 – נשוא התביעה, וללא הסכמת ברוש.
אוזן הודה בעדותו בעמ' 79 לפרוטוקול מ-11.11.18 שורות 17-18: "ש. לא הודעת לו [לברוש-י.ג] שהפקדת 7,000 דולר אצל עו"ד רינון ב-2005 ת. אני לא הודעתי".
8. ומכאן לתיחום גבולות מגרש ג', שנמכר בהסכם 99'. בעסקה זו מכר ברוש לאוזן 1,000 מ"ר. הכרעה בעניין תיחום המגרש נדרשת לצורך האכיפה. המודד שמינה בית המשפט העיד בעמ' 188 לפרוטוקול מ-24.6.19 שורות 28-30: "בת/25 את השטח של מגרש ג', שמסומן בקו אדום, ומורידים את שטח הסככה ההרוסה – כמה מ"ר חסר כדי שיהיה 1,000 מ"ר ת. בערך 200 מ"ר. ש. חסר 200 מ"ר ת. כן".
בע"א 7642/97 שטרית נ' נוסבאום פ"ד נג(3) 516, 524 הדגיש כב' השופט אנגלרד:
"במסגרת הקביעה של הפרת חוזה המכר בגין אי התאמה אין כל חשיבות לשאלה אם המוכרים נהגו בתום לב או בהעדר רשלנות. חיובם הוא להשיג את התוצאה של מילוי התניה החוזית, אשר במקרה שלנו, נוגעת לגודל שטח הנטו של הממכר".
אוזן אינו מעוניין בביטול החוזה אלא באכיפתו, ואין בפני בית המשפט עתירה לניכוי ממחיר התמורה החוזית.
הוצגו בפני בית המשפט תרשים של זיכרון הדברים בעסקה מ-99' – מוצג ת/28, ותרשים של הסכם 99' – מוצג ת/27.
בתרשימים שהוצגו לא נרשמו מידות אורך ורוחב למגרש ג'. צוין בתרשים זיכרון הדברים ת/28, ובהסכם ת/27 ששטח המכר – 1,000 מ"ר.
מעיון בתרשימים ת/27 ות/28 ניתן להסיק את המסקנות הבאות:
[א] מגרש ג' שטחו 1,000 מ"ר, והוא ממערב למגרש א'.
[ב] מגרש ג' הוא מצפון לקו המים הראשי במגרש 51.
[ג] בזיכרון הדברים צוין במפורש שמגרש ג' "לא יפגע במבנה המקורי הקיים". ב"כ הצדדים הודיעו בעמ' 188 לפרוטוקול מ-24.6.19 שורות 11-12: "מוסכם עלינו ששטח הסככה ההרוסה בת/25 [המבנה – י.ג] לא צריך להיכלל במגרש ג' ששטחו 1,000 מ"ר".
[ד] שטח החממות, שבבעלות ברוש, ושסומן בתרשימים ת/27 ו-ת/28 אינו חלק ממגרש ג'. יתרה מכך בין מגרש ג' לבין שטח החממות, שבבעלות ברוש, מצוי שביל, שאף הוא אינו חלק ממגרש ג'.
[ה] למגרש ג' בתרשימים אין צורת מלבן.
[ו] המודד שמינה בית המשפט העיד בחקירתו: "ש. האם בת/27 יש רווח בין ה-1,500 מ"ר [של מגרש א' שנרכש ע"י אוזן בהסכם 98' – י.ג] לקו המים ת. כן" [עמ' 193 לפרוטוקול מ-24.6.19 שורות 27-28]; "ש. קו המים הוא הקו התחתון ת. כן" [עמ' 194 שורות 2-3].
כשדנים אנו באכיפה בקרוב יש לאמץ את התרשים ת/29 ולקבוע ששטח מגרש ג' הוא השטח המסומן באדום.
קביעה זו שומרת על העיקרון שמגרש ג' הוא מצפון לקו המים הראשי, על התניה ששטח הסככה לא נכלל בשטח מגרש ג' שנמכר, ועל כך ששטח החממות עפ"י התרשימים לא נמכר ע"י ברוש לאוזן. עפ"י קביעה זו יש רצף בין מגרשים א', ב' ו-ג', שנרכשו ע"י אוזן.
המודד של בית המשפט אישר שגודל השטח באדום על מוצג ת/29 הוא 1,000 מ"ר – ראו מוצג נ/3.
אוזן הודה בחקירתו: "סיכמנו על 1,000 מ"ר מצפון לקו המים" [עמ' 105 לפרוטוקול מ- 11.11.18 שורה 32]; "זה השטח שייך לעמי [לברוש-י.ג]. זה המבנה המקורי שאסור לנו לנגוע... הסככה המקורה. ש. ה-1,000 מ"ר לא כולל את הסככה ת. נכון.... ש. צריך להוריד את השטח של הסככה? ת. נכון.... זה רשום בכל ההסכמים שאסור לנו לנגוע בסככה של עמי" [עמ' 101 לפרוטוקול מ-11.11.18 שורות 22-31]; "רשום מערב לדונם וחצי [שנרכשו בהסכם 98'-י.ג]" [עמ' 106 שורה 15].
כאמור גם עפ"י התרשים בזיכרון הדברים [מוצג ת/28] וגם עפ"י התרשים בהסכם [מוצג ת/27] שטח החממות לא נמכר ע"י ברוש לאוזן. שטח החממות שבבעלות ברוש הועמד ע"י ברוש לטובת המיזם המשותף כחלק מהתחייבות ברוש. בעמ' 1 להסכם 01' בהואיל השלישי [נספח 30 לתובענה] נאמר במפורש, שאוזן יעמיד לטובת המיזם שטח של 2,500 מ"ר [מגרשים א' וג' שרכש בהסכמי 98' ו-99'], וברוש יעמיד לטובת המיזם את שטח החממות ומבנה נוסף שבבעלותו.
9. ומכאן לסוגיית תוקף הסכמי 98', 99', 02', ולסוגיית אכיפת ההסכמים.
המדובר ברכישת זכויות חכירה לא מהוונות של מקרקעין למטרת מטעים או עיבוד חקלאי. אין המדובר בנחלה חקלאית במושב, שהינה יחידה משקית אחת שאינה ניתנת לחלוקה ופיצול, ושיש חשיבות גם לזהות המבקש שחפץ להעביר את הזכויות על שמו בנחלה, באשר יש משקל לבדיקת התאמתו להשתלב בחיי האגודה השיתופית.
בהלכת ע"א 1662/99 חיים נ' חיים פ"ד נו(6) 295, קבע כב' הנשיא ברק:
א. "בהיעדר טעמים מיוחדים ראוי הוא להעניק תוקף חוזי למערכת היחסים שבין המעביר לנעבר של הזכות, גם אם היא עומדת בניגוד לאמור בהסכם בין המעביר לבעל הזכות. העובדה כי זכות מסוימת אינה ניתנת להעברה אינה צריכה לגרוע מתוקפם של היחסים החוזיים בין הצדדים להסכם ההעברה של זכות זו" [עמ' 349 מול האותיות ו'-ז'].
ב. "נכון אמנם כי נדרשה הסכמת הצדדים להסכם המשולש [רמ"י והסוכנות –י.ג] על מנת להעביר זכויות... אין חולק כי הצדדים להסכם ידעו על הצורך בהסכמת הצדדים להסכם המשולש [רמ"י והסוכנות –י.ג] לשם העברת הזכויות בפועל, אולם בכך אין די על מנת לקבוע כי ההסכם... הותלה בתנאי שתינתן הסכמה כאמור... הקביעה אם עניין לנו בחוזה עם תנאי מתלה אם לאו יכולה להילמד מאומד דעת הצדדים לו, כפי שהיא משתקפת מלשונו ומתכליתו... בחינה מעין זו בנסיבות המקרה מצביעה לדעתי בבירור כי האם והמערער התכוונו ליתן תוקף להסכם בלא להתנות תוקף זה בהסכמת הצדדים להסכם המשולש [רמ"י והסוכנות –י.ג]" [עמ' 347 לפסק הדין מול האותיות א'-ג']
עפ"י הלכת חיים, ההסכמים מ-98', 99', ו-02' – תקפים במישור היחסים שבין אוזן לבין ברוש.
עפ"י לשון ההסכמים וכוונת הצדדים לא מדובר בהסכמים בהם נקבע תנאי מתלה.
המדובר ברצף של 3 הסכמים שנערכו ע"י אוזן וברוש בשנים 98'-02', כאשר בכל הסכם נמכר שטח נוסף מחלקה 29, שבבעלות ברוש. הצדדים לא ראו בהסכמים הסכמי מכר עם תנאי מתלה, שאי קיומו יביא לביטול ההסכמים, שאחרת ברוש לא היה חוזר ומוכר לאוזן שטחים נוספים גם ב-99' וגם ב-02' לאחר המכירה ב-98'.
זאת ועוד, המחסן שנבנה על מגרש א', אשר נמכר בהסכם 98', הושכר לשוכרים המקוריים עד ינו' 18. ברוש ואוזן חתמו על הסכמי ההשכרה שהיו בתוקף עד ספט' 14, ובהסכמי ההשכרה [נספחים 45 ו-47 לתביעה] הוצהר ע"י ברוש ואוזן שהסכמי המכר של המקרקעין בוצעו [ראו פירוט בעמ' 21-22 לפסק הדין].
בהסכמים הנ"ל אין קביעה של תנאי מתלה – קבלת הסכמת רמ"י כתנאי לתקפות הסכמי המכר. בסעיף 10 להסכם 98' אף נקבעו הוראות המאפשרות לאוזן למכור את הממכר לאחר שישלם את מלוא התמורה לברוש. בהסכם 99' הצהיר ברוש כמוכר בסעיף 2.2: "לא קיימת כל מניעה להתקשרותו עם הקונה בהסכם זה למכירת הממכר". בהסכם 02' הוצהר בעמ' 2, שהקונה אוזן קיבל את החזקה בשטחים שנקנו עפ"י הסכמי 98' ו-99'.
באשר לסוגיית האכיפה של ההסכמים, יש לאכוף את ההסכמים עפ"י דוקטרינת הביצוע בקירוב.
בע"א 11965/05 קליין נ' שרון אמרה כב' השופטת חיות [כתוארה דאז] בסעיף 4 לפסק הדין:
"דוקטרינת הביצוע בקירוב ((cy pres... אומצה בפסיקתו של בית משפט זה קודם לחקיקה הישראלית בתחום דיני החוזים... אין מניעה להוסיף ולהחיל גם כיום את רוחה ואת הגיונה של תורת הביצוע בקירוב מכוח עיקרון תום הלב... הרעיון העיקרי שביסוד דוקטרינה זו כי יש לחתור ככל הניתן לקיום החוזה ולהגשמת המטרה העומדת בייסודו, גם אם מתברר בהגיע שעת ביצועו כי אין אפשרות לקיימו ככתבו וכלשונו. דוקטרינת הביצוע בקירוב, כמו גם עיקרון תום הלב, מאפשרים לבית המשפט במקרה כזה לערוך שינויים מסוימים בדרכי ביצועו של החוזה על מנת לקיימו...".
פרופ' גבריאלה שליו בספרה "דיני החוזים-התרופות" בעמ' 264-265 הוסיפה:
"רוחה והגיונה של תורת האכיפה בקירוב עולים בקנה אחד עם המגמה המודרנית בדיני חוזים ליתן תוקף לחוזים, ולהביא למימוש תכליתם, גם אם הדבר כרוך בעריכת התאמות... ומלבד שישמרו אופיו של ההסכם והגיונו הכלכלי... המגמה האמורה מתיישבת היטב גם עם מעמדו הרם של עיקרון תום הלב...".
גם ברוש בעמ' 1 לתביעה שכנגד שהגיש, עתר לאכוף את הסכמי המכר בקירוב, אולם ביקש להגיע לתוצאה שונה. ראו גם סעיף 74.1 לתצהיר ברוש, בו נתבקש בית המשפט ע"י ברוש להורות על ביצוע בקירוב של הסכמי המכר.
בתעודת עובד ציבור של הגב' שם טוב, מרשות מקרקעי ישראל, הובהר שהכלל הוא שאין מניעה להעביר חלק מהזכויות בחוזה חכירה חקלאי למטרת מטעים או עיבוד חקלאי אחר, אלא שעפ"י סעיף 4.2 להוראות נוהל רמ"י [מוצג ת/33] לא ניתן לפצל שטח חוזה לשטחים הקטנים מ-20 דונם, ובמקרה של העברת זכויות שדווחה לשלטונות המס והוגשה בגינה בקשה עד 4.4.19 [כמו בענייננו] לא ניתן לפצל שטח חוזה לשטחים הקטנים מ-5 דונם, ובעניינו המדובר ב-3.5 דונם.
המגבלה היא מכוח סעיפים 11א ו-11ב להסכם החכירה המקורי [מוצג ת/24] וסעיפים 2 ו-18 לחוק ההתיישבות החקלאית [סייגים לשימוש בקרקע חקלאית ובמים] תשכ"ז – 1967. מגבלה זו נקבעה למרות האמור בסעיף 78 לחוק המקרקעין תשכ"ט – 1969, על פיו ניתן להחכיר חלק מסוים במקרקעין, ולחכירה כזו יהיה אופי קנייני, על אף שגבולותיה אינם יוצרים חלקה עצמאית [ראו דברי כב' השופט הנדל ברע"א 6948/11 חזקיה נ' עיזבון לוי סעיף 8 לפסק].
פרקליטות המחוז הודיעה בשם רשות מקרקעי ישראל ב-15.7.19:
א. "בכל הנוגע לשטח של 3.5 דונם שנמכר – לא ניתן לבצע רישום בנפרד ע"ש התובע, אולם ניתן לרשום את זכויות התובע והנתבע במושע, בחוזה חכירה אחד כחוכרים במשותף".
ב. "בכל הנוגע למחסן בשטח 925 מ"ר [שנבנה על מגרש א' –י.ג] תכנית הבנייה להקמת מחסן זה נחתמה ע"י הרשות ב-2.2.00. אין בבניית המחסן כדי להשפיע על האפשרות לרשום את הזכויות ע"ש התובע...".
הגב' דליה סגל יפרח מרשות מקרקעי ישראל, העידה בחקירתה:
"אין מניעה להעביר הזכויות באופן כללי" [עמ' 173 לפרוטוקול שורה 4]; "ש. את אומרת שיש בעיה שזה פחות מ-5 דונם? ת. כן" [עמ' 180 לפרוטוקול שורות 3-4]; "החוזה הוא מטעים, אבל גם אם יהיה בשטח עיבוד חקלאי זה בסדר" [עמ' 180 לפרוטוקול שורות 21-22]; "ש. ...ברוש חוכר שטח קרקע שאגב הוא לא חלקה רשומה סטטוטורית? ת. נכון. חלקי חלקות. ש. בגוש הזה יש עוד בעלי זכויות? ת. יתכן" [עמ' 183 לפרוטוקול שורות 1-7]; "ש. והזכויות את אומרת יהיו רשומות במושע [ע"ש אוזן וברוש –י.ג]? ת. במושע. כל אחד בחלקו היחסי" [עמ' 191 לפרוטוקול שורות 3-4]; "אנחנו נאפשר את העברת הזכויות אבל... לא יהיו ספציפיים [מגרשים נפרדים –י.ג] אלא יהיו במושע" [עמ' 193 לפרוטוקול שורות 1-2]; "ש. אדון ברוש ואדון אוזן עשו ביניהם מבלי לשאול אתכם, בלי לקבל הסכמתכם הסכם שיתוף, ואמרו אתה יושב פה ואני יושב פה... האם מבחינתכם זו הפרה של איזושהי הוראה? ת. ...זה ההסכמות ביניהם, ואנחנו לא מתערבים בזה. ש. מבחינתכם אתם אדישים לנושא הזה? ת. אדישים לזה" [עמ' 191 לפרוטוקול שורה 27 עד עמ' 192 שורה 8].
אוזן וברוש ראו ב-3 הסכמי המכר מ-98', 99' ו-02' כהסכמים שבוצעו, וגם לכך יש משקל כאשר ניתנת הוראה שהאכיפה תבוצע בקירוב מכוח עיקרון תום הלב – חובת תום הלב בקיום חוזה לפי סעיף 39 לחוק החוזים.