בהסכם 99' מ-22.12.99, שנערך לאחר העסקה מ-98' [נספח 14 לתובענה], הוצהר בעמ' 2 להסכם: "הקונה הינו בעל זכויות חכירה ומחזיק ב-1,500 מ"ר משטח המגרש ...".
בהסכם 02' מדצמ' 02' [נספח 34 לתובענה], שנערך לאחר העסקאות מ-98' ומ-99' [נספח 34 לתובענה], הוצהר בעמ' 2 להסכם: "ואילו הקונה התקשר עם המוכר לרכישת זכויות חכירה ב-2,500 מ"ר משטח המגרש, הכל כמפורט בחוזה ... מיום 19.1.98 ובחוזה מיום 29.12.99, כאשר הקונה קיבל החזקה בפועל בשטח...". עפ"י הצהרה זו שניתנה ב-02' ע"י ברוש, ההחזקה במקרקעין שנמכרו בהסכמי 98' ו-99' נמסרה ע"י ברוש לאוזן.
בהסכם ההשכרה של המחסן מ-10.6.04, שהיה בנוי על המקרקעין, אשר נמכרו ע"י ברוש לאוזן בהסכם 98' [נספח 47 לתובענה], הוצהר ע"י ברוש בעמ' 1: "הואיל ובעל הזכות עמינדב ברוש מצהיר כי הינו חוכר לדורות של חלקה בת כ-26.5 דונם... והוא מצהיר כי הוא העביר מקצת זכויותיו לבעל הזכויות ערן אוזן". הצהרה זו ניתנה ב-04', לאחר שנחתמו הסכמי המכר של 98', 99' ו-02'.
בהסכם השכרה נוסף של המחסן מ-31.10.04, שהיה בנוי על המקרקעין, שנמכרו ע"י ברוש לאוזן בהסכם 98' [נספח 45 לתובענה], הוצהר ע"י ברוש בעמ' 1: "הואיל ובעל הזכות עמינדב ברוש מצהיר כי הינו חוכר לדורות של חלקה בת כ-26.5 דונם... והוא מצהיר כי הוא העביר מקצת זכויותיו לבעל הזכויות ערן אוזן". הצהרה זו ניתנה ב-04', לאחר שנחתמו הסכמי המכר של 98', 99' ו-02'.
גם מההסכמים שפורטו לעיל ניתן ללמוד על כך, שברוש ראה בהסכמים מ-98', 99' ו-02' כהסכמים שבוצעו, ואף חתם יחד עם אוזן על הסכמי השכרה של המחסן, שנבנה על מגרש א'.
זכויות החכירה של ברוש לא רשומות במרשם המקרקעין אלא ברישומי רמ"י. יש להורות על אכיפה בקירוב, כאשר זכויות אוזן שנרכשו יירשמו במושע, והסכם השיתוף על דרך התנהגות ימשיך ויחייב את ברוש ואוזן, כפי שנהגו למעלה מ-20 שנה, באופן שהשימוש במגרשים שסומנו ע"י מודד בית המשפט באותיות א-ג, שהינם חלק ממגרש 51 ברישומי רמ"י, ייוחדו לשימושו של אוזן.
10. אוזן זכאי לאכוף לא רק את שני ההסכמים מ-99' ו-02' אלא גם את ההסכם מ- 98' בעניין מגרש א', שעליו נבנה המחסן, תוך ניצול חלק מזכויות הבנייה של ברוש שנוידו למגרש א'. לעניין זה ניתן ע"י בית המשפט משקל להיבטים הבאים:
א. המחסן נבנה על מגרש א' שבבעלות אוזן, שזכויותיו אינן רשומות במרשם המקרקעין. רישום זכויות החכירה אמור להתבצע ברישומי רמ"י. עלות בניית המחסן מומנה ע"י אוזן. ברוש נייד זכויות בנייה ממקרקעין סמוכים שבבעלותו למגרש א' שבבעלות אוזן, בנוסף לזכויות הבנייה שהיו לאוזן במגרש 51. שמאי בית המשפט קבע, שלצורך בניית המחסן ששטחו 925 מ"ר במגרש א', שרכש אוזן, נוצלו 147.63 מ"ר זכויות בנייה של אוזן, ו-777.37 מ"ר זכויות בנייה של ברוש. עפ"י תחשיב השמאי חלקם של אוזן וברוש בזכויות הבנייה שנוצלו לצורך בניית המחסן על מגרש א': אוזן - 15.96%; ברוש - 84.04%. ניוד זכויות הבנייה נעשה בהסכמה, ולצורך הוצאת היתר בנייה לבניית המחסן על מגרש א' – המיזם המשותף של אוזן וברוש.
ב. בע"א 36/11 חב' דואר ישראל נ' חפציבה אמרה כב' השופטת נאור:
• "גם בהכרה של בית משפט זה ביכולת לנייד זכויות בנייה... מדובר אך בנטילה ע"י רשויות התכנון של זכויות בנייה מנכס אחד, ובהקצאתן של זכויות בנייה אחרות לנכס אחר" – סעיף 39 לפסק הדין.
• "אף שלפי הפסיקה החדשה יותר ניתן להגיע להסכמות חוזיות בדבר ניצולן של זכויות בנייה... אין משמעות הדבר כי מדובר בנכס קנייני עצמאי שניתן להעביר בו בעלות במנותק מהמקרקעין" – סעיף 38 לפסק הדין.
הוועדה המקומית לתכנון ובנייה הקצתה את זכויות הבנייה בהסכמת ברוש, וזכויות הבנייה נוצלו על המקרקעין של אוזן.
ג. ככל שנראה בזכויות החוזיות של אוזן במגרש א', ובזכויות הבנייה שנוצלו [חלקן של אוזן, וחלקן של ברוש שנוידו ממקרקעין סמוכים שבבעלות ברוש] ערבוב זכויות או נפנה לדיני הערבוב בדרך אנלוגיה - גם עפ"י דיני הערבוב של סעיף 4[ב] לחוק המיטלטלין, החל על זכויות, לא ניתן להתעלם מכך ששווי זכויות הבנייה של ברוש שנוידו למגרש א' הוא 40% משווי מגרש א' והמחסן הבנוי עליו נכון למועד הגשת תביעת האכיפה.
בית המשפט מינה שמאי מטעמו. הצדדים ויתרו על חקירת השמאי, ובית המשפט אימץ את הנתונים שהוצגו בחוות דעת השמאי מטעם בית המשפט. עפ"י נתוני שמאי בית המשפט: חלקו של ברוש בזכויות הבנייה שנוצלו במגרש א' ונוידו מהמקרקעין האחרים של ברוש – 84.04%, ושווין נכון למועד הגשת התביעה [1.9.14] – 1,158,988 ₪; שווי זכויות החכירה של מגרש א' והמחסן הבנוי עליו נכון ליום הגשת התביעה לאכיפה - 2,890,625 ₪. הצבת נתונים אלה מביאה למסקנה שנכון ל-1.9.14 [מועד הגשת התביעה] שווי זכויות הבנייה של ברוש שנוידו למגרש א' הוא 40% משווי מגרש א' והמחסן הבנוי עליו.
גם נכון למועד הוצאת היתר הבנייה במגרש א' [21.6.01], עפ"י נתוני שמאי בית המשפט: שווי זכויות הבנייה של ברוש שנוידו למגרש א' – 940,248 ₪; שווי זכויות החכירה של מגרש א' והמחסן הבנוי עליו – 2,008,571 ₪. הצבת נתונים אלה מביאה למסקנה שנכון ל-21.6.01 שווי זכויות הבנייה של ברוש שנוידו למגרש א' הוא 46% משווי מגרש א' והמחסן הבנוי עליו.
עפ"י דיני הערבוב של סעיף 4 לחוק המיטלטלין, החל גם על זכויות, הבעלות תיקבע עפ"י מבחן של עיקר וטפל. כאשר ניתן לאתר תרומה עיקרית של אחד מהצדדים – מי שתרם את העיקר יזכה לבעלות בלעדית, ועליו לשפות את הצד האחר בגין הנכס אשר הושקע על ידו.
בענייננו שני הצדדים גרמו לערבוב, באשר המחסן נבנה בהסכמה על המקרקעין של אוזן, שזכויותיו לא רשומות במרשם המקרקעין, תוך ניוד חלק מזכויות הבנייה של ברוש ממקרקעין סמוך. המדובר במחסן חקלאי שנבנה עפ"י היתר בנייה שניתן, ובהסכמת הבעלים – רמ"י. תעודת גמר למחסן הוצגה כנספח 20 לתצהיר ברוש.
הצדדים לא הסדירו בהסכם את הזכויות לאחר הפסקת מיזם ההשכרה המשותף. באשר לזכויות הבניה, יש להבחין בין תקופת המיזם לבין התקופה שלאחר הפסקת המיזם המשותף.
עם הפסקת המיזם המשותף של ההשכרה, אוזן, שרכש את מגרש א' בהסכם 98', התעשר באמצעות הוספת הנכס הטפל של ברוש – ניוד חלק מזכויות הבנייה של ברוש ששווין נכון ליום הגשת התביעה [1.9.14] 40% משווי המקרקעין והמחסן. לפיכך יש להתנות את צו האכיפה של הסכם המכר מ-98' בכך שאוזן ישלם לברוש – בעל הנכס הטפל, את שווי הנכס הטפל – שווי זכויות הבנייה של ברוש, שנוידו למגרש א' שבבעלות אוזן ונוצלו לצורך בניית המחסן ששטחו 925 מ"ר.
שמאי בית המשפט העריך את שווי זכויות הבנייה של ברוש שנוידו למגרש א' ונוצלו לצורך בניית המחסן בסכום של 1,158,988 ₪ נכון ליום הגשת התביעה – 1.9.14. ללא ניוד חלק מזכויות הבנייה של ברוש לא ניתן היה להוציא היתר בנייה ולבנות את המחסן על המגרש שרכש אוזן.
אכיפת הסכם המכר מ-98' מותנית בתשלום 1,158,988 ₪ ע"י אוזן לברוש צמוד למדד יוקר המחיה ונושא ריבית מ-1.9.14 [יום הגשת התביעה] ועד מועד התשלום בפועל – בגין זכויות הבנייה של ברוש שנוידו למגרש א', לאחר שנרכש ע"י אוזן מברוש בהסכם 98.
עוד נעיר שההוראות בסוגית הערבוב בחוק המיטלטלין חלות גם על זכויות מכוח סעיף 13 לחוק המיטלטלין. תוצאה זו תואמת את דיני עשיית עושר ולא במשפט [ראו סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט]. קבלת טובת הנאה ע"י אוזן לאחר הפסקת המיזם [ניוד זכויות בנייה של ברוש למגרש שרכש אוזן] היא בלתי צודקת, מהווה התעשרות "שלא עפ"י זכות שבדין", ועל אוזן, המתעשר על חשבון ברוש, להשיב לברוש את שווי הזכיה.
בשולי ההחלטה נוסיף, שחוק המקרקעין בסעיפים 21 ו-23 לחוק מסדיר את הסוגיה של בניה שלא כדין במקרקעין מוסדרים, ובמקרקעין שאינם מוסדרים, אולם לא דן בבנייה במקרקעין ע"י בעל המקרקעין, וניוד זכויות בנייה של בעל מקרקעין סמוך לצורך קבלת היתר הבנייה. בענייננו הבנייה של המחסן נעשתה בהסכמת אוזן וברוש ורמ"י.
11. לא ניתן להתנות את תוקף הסכמי 98', 99' ו-02' או אכיפתם [מכר 3.5 דונם במגרש 51] בסילוק יד של אוזן מיתרת שטחי ברוש, שאינם נשוא הסכמי המכר או בתשלומים המגיעים לברוש, אם מגיעים, מכוח המיזם המשותף או באכיפת הסכם השותפות.
בהסכמי מכר מקרקעין מ-98', 99' ו-02' אין אזכור להסכם המיזם המשותף של הצדדים. בהסכמי המכר אין התניה שהעברת הזכויות במקרקעין כפופה לביצוע המיזם המשותף או לעניינים אחרים הקשורים להסכם המיזם.
בהסכמי מכר המקרקעין מ-98', מ-99' ומ-02' אין התניה שאם המיזם המשותף של הצדדים לא יבוצע - יבוטלו 3 הסכמי המכר.
בהסכמי 98', 99' ו-02' נקבעו אף הוראות המאפשרות לאוזן למכור את המקרקעין שרכש, ופועל יוצא מכך שהסכמי מכר המקרקעין לא היו מותנים בביצוע המיזם או בעניינים הקשורים להסכם המיזם, שכלל לא אוזכרו בהסכמי מכר המקרקעין .
בסעיף 10 להסכם 98' נקבע, שאוזן יהיה רשאי למכור את המקרקעין לצד שלישי לאחר שהופקדה תכנית למגורים בוועדה המחוזית, ואף למכור את המקרקעין בשלב מוקדם יותר בכפוף למתן זכות קדימה לברוש.
הוראות דומות נקבעו בסעיף 11.3 להסכם 99', ובסעיף 11.3 להסכם 02'.
בהסכמים מ-98', 99' ו-02' [מכר 3.5 דונם] אין זיקה והתנייה בין מכר המקרקעין לבין המיזם או ביחס לשטחים שבבעלות ברוש, שאינם חלק מהמכר, ושהוספו למיזם או שאינם חלק מהמיזם. הסכמי מכר המקרקעין לא היו מותנים בביצוע המיזם המשותף או בקיום הסכם בעניין שימוש בשטחים אחרים של ברוש במגרש 51, שאינם נשוא הסכמי המכר.
להשלמת התמונה נציין, שבת.א. 11990-12-13 [מוצג ת/10] ניתן פסק דין ע"י בימ"ש השלום בת"א, שהורה על פינוי אוזן מחלק משטחי ברוש במגרש 51, שאינם נשוא ההסכמים מ-98', 99' ו-02'.
12. התשלום של 11,837 דולר, שבאמצעותו השתתף ברוש בהתאמת המחסן להשכרה כמחסן חקלאי, לאחר שעלות בניית המחסן הייתה למעלה מ-100,000 דולר – אינו מונע את אכיפת ההסכם, ואינו מזכה את ברוש בהחזר הסכום של 11,837 דולר עם מתן צו האכיפה.
השתתפות ברוש בסך 11,837 דולר במימון התאמת המחסן, שנועד במיזם המשותף להשכרה כמחסן חקלאי, בנוסף לשימוש בתקופת המיזם בחלק מזכויות הבנייה של ברוש שנוידו ממקרקעין סמוכים - היו בגדר הקצאת משאבים מצד ברוש למיזם המשותף, והם שמקנים לכאורה לברוש את הזכות לקבל חלק מדמי השכירות שנתקבלו מהשכרת המחסן בתקופת המיזם המשותף, והמדובר בסכומים נכבדים [ראו סיפא סעיף 5 לפסק].
בנספח 36 לתובענה עליו חתמו הצדדים נאמר: "התשלום בסך של 12,000 דולר שעל הקונה לשלם למוכר עפ"י הוראות סעיף 5.2.4 להסכם המכר, ישולם ע"י הקונה ישירות לבעלי מקצוע להם חייב המוכר כספים בגין עבודות של התאמת מחסן [מחסן בשטח של 925 מ"ר שנבנה עפ"י היתר בניה]... העברת התשלום האמור לבעלי המקצוע השונים ייחשב כהעברת התשלום למוכר במלואו, ולמוכר לא תהא זכות להשיג על כך, ובלבד שיוצגו קבלות על התשלומים".
אוזן העיד בחקירתו, שבניית מעטפת המחסן הושלמה ביולי 01', בעוד שהקבלות בגין הוצאות התאמת המחסן התייחסו לתקופה מ-03' ומ-04' [ראו עמ' 166 לפרוטוקול מ-11.12.18 שורות 13-23, ועמ' 191 שורות 2-4].
עוד העיד אוזן: "כל מה שאני רואה כאן בחשבוניות [החשבוניות בגין הוצאות התאמת המחסן – י.ג.], הכל נמצא בתוך המחסן ומסביב למחסן" [ עמ' 195 לפרוטוקול מ-11.12.18, שורות 9-10]; אחרי שגמרנו את המחסן התחלנו... בפנים ... כל זה זה אביזרים של תשתיות בפנים" [עמ' 198 לפרוטוקול מ-11.12.18, שורות 31-32].
השמאי שמונה מטעם ביהמ"ש, מר שאול רוזנברג, תיאר את המחסן החקלאי בעמ' 7 לחוות דעתו: "המבנה... כולל חדרי קירור בטמפרטורות שונות לאחסנה וקירור של ירקות באגף הצפוני של המבנה, ושטח לשטיפה ואריזת הירקות באגף הדרומי של המבנה... בחדרי הקירור פנלים מבודדים... במבנה מותקנים צ'ילרים לחדרי קירור, מנועים למזגנים ומערכת חשמל".
החשבוניות ששולמו מכספי ברוש להתאמת המחסן בסך 11,837 דולר עולות בקנה אחד עם תיאורו של שמאי ביהמ"ש את המחסן ועם הסכמי השכירות שנחתמו לאחר מכן. על ברוש ואוזן היה לבצע עבודות התאמה של הכנת תשתית צנרת מים וביוב לשימושים חקלאיים, התקנת נקודות מים וחשמל,
והתקנת צינורות כיבוי אש על מנת להתאים את המחסן לשימוש חקלאי.
הסכם השכרת המחסן לאלנקווה נערך ב-20.6.04 [נספח 47 לכתב התביעה],ובהואיל הרביעי בעמ' 1 להסכם נאמר, שהמשכיר מעמיד לטובת השוכר בשטח המעבד רצפת בטון, נקודות חשמל ומים ושעוני חשמל ומים נפרדים. הסכם השכרת המחסן לחב' הגרעין בע"מ נערך ב-31.10.04 [נספח 45 לכתב התביעה], ובהואיל החמישי בעמ' 1 להסכם נאמר, שהמשכיר מעמיד לטובת השוכר בשטח המעבד נקודת ביוב, צינור כיבוי אש, חשמל ומים ושעוני חשמל ומים נפרדים. חלק מהקבלות שהוצגו בעניין התאמת המחסן הוצאו ב-04' לאחר חתימת חוזי השכירות, ולא ניתן לשלול שנועדו לצורך התאמת המחסן לשוכרים. עוד נדגיש, שבהסכם השכירות לאלנקווה נאמר בסעיף 2.2 שמטרת ההתקשרות: "אחסון וטיפול בירקות, כאשר המעבד יבצע שטיפה, אריזה, קירור ואחסנה של הירקות בשטח", ובהסכם השכירות לחב' הגרעין נאמר בסעיף 2.2, שמטרת ההתקשרות: "אחסון טיפול ושיווק ... לרבות חומרי הדברה, דשנים, ורעל לשימוש חקלאי".
ברוש לא ביקש בסיכומיו להתנות את האכיפה בהחזרת הסכום של 11,837 דולר.
התוצאה שאין להורות על השבת הסכום של 11,837 דולר מתבקשת גם עפ"י דיני עשיית עושר ולא במשפט. סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט מורה: "בית המשפט רשאי לפטור את הזוכה מחובת השבה לפי סעיף 1 כולה או מקצתה אם ראה ... נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת".
13. משקבענו שהסכמי 98', 99' ו-02', תקפים ויש לאוכפם עפ"י הדוקטרינה של אכיפה בקירוב – יש למנות כונס נכסים מטעם בית המשפט לצורך אכיפת ההסכמים.