כן טענה, כי לא בכדי נקבע מפורשות בסעיף 8 להסכם הראשון, כי אין בהסכם כדי לכבול את שיקול דעת הוועדה המקומית, והוטלה במסגרתו על העירייה חובה "...לשתף פעולה...", עם אפרידר ולפעול "...ביעילות ובאינטנסיביות...", כדי לקיים את הוראות ההסכם.
העירייה הוסיפה, כי "... לא יכלה להתחייב ובכלל לא התחייבה להעניק לתובעת זכויות בנייה, אלא רק לשתף פעולה לקידום התכנית".
העירייה טענה, כי לא הפרה התחייבותה האמורה, וכי לא נטען בכתב התביעה נגדה, כי התנגדה לתכנית כלשהי שהגישה אפרידר ומנעה את אישורה, ומכאן לסברתה, כי לא עומדת לאפרידר עילת תביעה נגדה על פי האמור בכתב התביעה.
העירייה פירטה את הרקע למחלוקת בין הצדדים והדגישה, כי אפרידר נוסדה על ידי קרן יהודי דרום אפריקה, אשר ביקשה לסייע למדינת ישראל הצעירה בהקמת יישוב ומטרתה הייתה מטרה ציבורית מובהקת, כאשר בית העם נבנה בתחילה כמבנה ציבור, ועם הקמתו "... נמסר... על ידי התובעת לידי העירייה, אשר תחזקה אותו למשך תקופה של כ-50 שנה, ואף הקימה אותו מחדש עד לשנה, שבה נהרס בשריפה", ורק לאחר הפרטת אפרידר ורכישת מניותיה על ידי גוף פרטי, החלה לדרוש תמורה עבור השימוש במבנה. העירייה גם טענה, כי תביעת אפרידר נגדה הוגשה, מתוך רצון להתעשר על גב העירייה.
העירייה תיארה את ההסכם הראשון מנקודת מבטה והדגישה, כי על פי הסכמת הצדדים זכויות הבנייה במגרש 301 שאמור היה להיות מוקצה לאפרידר לאחר שינוי ייעודו, אמורות היו להיות שוות לזכויות הבנייה למסחר במגרש בית העם.
בהתייחס להוראה בהסכם בדבר מימוש זכויות הבנייה במגרש אחר של בעלות אפרידר, טענה העירייה, כי אפשרות זו נועדה אך ורק למקרה שבו "... לא תהיה אפשרות לתת זכויות בנייה במגרש 301".
העירייה טענה באופן מודגש, כי: "לא היתה כל מניעה לכלול את כל זכויות הבנייה המגיעות לתובעת, על פי השומה המוסכמת, בתחום מגרש 301. העובדה שהתובעת החליטה לפעול בדרך שונה מאשר הדרך שהתוותה בהסכם, הוא עניינה בלבד ואין לה להלין בעניין זה, אלא על עצמה".
העירייה הכחישה את טענת אפרידר שלפיה, התכנית שהוכנה לעניין רחוב המח"ל הינה תכנית משותפת של העירייה ושל אפרידר, את הטענה שלפיה העירייה ביקשה מאפרידר לאחד את התכניות, ואת הטענה, כי פיצול התכניות בהמשך היה פיצול טכני גרידא שנעשה בשל שחלק מהזכויות שנכללו בטיוטה המאוחדת היו בסמכות ועדה מקומית, וחלקן בסמכות ועדה מחוזית. לטענתה, לא היתה מניעה לאשר את התכנית במלואה בוועדה המחוזית.
לטענת העירייה, כוונתו המקורית של ההסכם הראשון היתה מצומצמת, ועניינו היה "הצרחת זכויות וייעודים", עם אפשרות להוסיף מגרש בתחום התכנית במידת הצורך, כדי לאפשר העברת מבנה בית העם לבעלות העירייה, לצורך שימוש כמבנה ציבור, ואולם אפרידר משיקוליה, הגישה תכנית נרחבת שהתייחסה לכל שטח מרכז המסחרי שהתכוונה אפרידר לבנות באיזור – תכנית שהעירייה לא התנגדה לה וביקשה לחתום על הסכם נוסף להשכרת המבנה על פי ההסכם הראשון, הוא ההסכם השני.
העירייה הדגישה, כי ההסכם השני התייחס, בלשון עתיד, לאפשרות של השלמת יתרת הזכויות של אפרידר במגרש נוסף, רק מקום שלא ניתן יהיה להקצות לה את מלוא הזכויות בתחום התכנית האמורה בהסכם הראשון – תכנית שהתייחסה להצרחת זכויות בין הצדדים, לאחר השלמת הפקעת מגרש 301.
העירייה הכחישה את טענת אפרידר בדבר הסכמת הצדדים להעברת זכויות הבנייה העודפות של אפרידר, למגרש שברחוב המח"ל, עובר לחתימת ההסכם השני, וטענה, כי טענה זו עומדת בסתירה ללשון ההסכם השני, שלפיה, מקום שלא ניתן להקצות לאפרידר זכויות בנייה שוות ערך לזכויות שהגיעו לה על פי ההסכם הראשון, הרי ש"... יאותר מגרש נוסף...", בלשון עתיד, משמע, לא הוסכם עובר לחתימת ההסכם על ניוד זכויות לתכנית רחוב המח"ל, שאחרת היו הדברים נכתבים מפורשות.
העירייה טענה עוד בהקשר זה כי, הסמכות לנייד זכויות מסורה למוסד התכנון המוסמך, ובפועל לא הגישה אפרידר כל תכנית הכוללת ניהול זכויות.
בהתייחס לשומה שערך השמאי המכריע מר רוזנברג, טענה העירייה בין היתר, כי "זכויות בנייה בהיקף של 1,222 מ"ר נקבעו על ידי השמאי המוסכם ביחס למגרש 301 בלבד, זאת, לאור מיקומו הנחות ביחס למגרש בית העם. זכאות התובעת לזכויות בנייה אלה, לא נקבעה לגבי מגרש 210 אשר כלל לא היה קיים ולא היה בתכנון, בעת עריכת השומה המוסכמת", והזכירה, כי על פי חוות הדעת: "שווי זכויות הבנייה (במונחים של שווי למ"ר אקו') של מגרש 201 במצב החדש זהה לשווי זכויות הבניה במגרש בית העם".
בפועל, לטענת העירייה, בהתבסס על הטבלה בשומה המכרעת, "לא רק שהתובעת איננה זכאית לזכויות נוספות בגין מגרש בית העם", אלא שהיא זכתה לתוספת של 302 מ"ר
אקוי' ". זאת, תוך השוואת זכויות הבנייה כולל זכויות הבנייה של בית העם במצב הקודם, לעומת זכויות הבנייה במצב החדש, לאחר קביעת שטחי המסחר של בית העם.
העירייה טענה, כי לא עומדת לאפרידר זכות להשבת הוצאותיה "...בכסף", כי אם בהסדר זכויות בנייה בלבד, וכי מכל מקום לא היתה לה זכות להוסיף להוצאות אלה גם את ההוצאות המשפטיות שבהן נשאה להקטנת שומת המס בגין התכנית.
לטענת העירייה קיבלה אפרידר את כל זכויות הבנייה המגיעות לה בתחום התכנית החדשה שערכה, ואילו את הזכויות המגיעות לה בגין עלויות נוספות – 515,667 ₪ שהם ההפרש בין עלות התכנון ועלות המס, המסתכמות לטענתה ב-862,967 ₪, בהפחתת זכויות הבנייה שקיבלה אפרידר ביתר, בהיקף של 302 מ"ר ובשווי 347,300 ₪ - תוכל אפרידר לקבל לאחר שהצדדים "... יגיעו להסכמה בדבר המגרש שבו יוקנו לתובעת זכויות הבנייה בשווי זה. היקף זכויות הבנייה יקבע בהתאם למיקום שבו הן יינתנו (כך, לדוגמא – אילו הוסכם, כנטען ע"י התובעת, לנייד את זכויות הבנייה בשווי האמור, לתכנית רחוב המח"ל, הרי שבהתאם לטענת התובעת, לפי שווי של 4,000 ₪ למ"ר, היו מגיעות לתובעת זכויות בנייה בהיקף של 128.9 מ"ר)".
העירייה הכחישה כל טענה להפרת הסכם, להתנהגות בחוסר תום לב מצידה או לקיום הבטחה שלטונית.
4. לתובעת העידו:
מר אלברט אלקובי, אשר שימש כמנכ"ל אפרידר, בין השנים 2013-2016, וקודם לכן שימש גזבר העירייה משנת 1984, עד סוף שנת 2006.
מר אלי שבי, אשר שימש כמנכ"ל אפרידר בין השנים 2006-2010, וקודם לכן שימש סגן ראש העירייה ויו"ר הועדה המקומית לתכנון ובניה באשקלון, מסוף שנת 1993 עד סוף שנת 2003.
אדר' אלי יהלום, אשר שימש כמהנדס העירייה ומהנדס הוועדה המקומית בשנים 1991 -1995, ובהמשך, העניק שירותי תכנון ואדריכלות לתובעת, עד שנת 2010, באופן פרטי, במסגרת משרד אדריכלים ומתכננים ערים שהקים.
אינג' דוד ירון, אשר שימש כמהנדס העיר ומהנדס הוועדה המקומית באשקלון, בשנים 1996 - 2016, בהמשך עבד ימים ספורים באפרידר, וחדל, בשל התנגדות העירייה ובשל שחוייב בתקופת צינון. בהמשך סיפק שירותי יעוץ וקדום תכנון לאפרידר ולחברות אחרות שבבעלות קבוצת אלעזרא, שהינה בעלי אפרידר.
המומחה שמאי המקרקעין, מר שלומי מערבי, אשר ערך חוות דעת לעניין השאלות השנויות במחלוקת בין הצדדים, המצויות בתחום מומחיותו (ואשר ערך חוות דעת עבור אפרידר, גם במסגרת ההליכים בפני השמאי המכריע). במסגרת חוות הדעת שערך הסתמך על מסקנת המומחה המכריע, מר רוזנברג, שלפיה עומדות לזכות אפרידר יתרת זכויות לניצול במגרש אחר בעיר, באשר ההשבחה במגרש שנמסר לאפרידר בהתאם להסכם בין הצדדים, קטנה מן המובטח בשומה המוסכמת שערך מר מרדכי בן יאיר.
בהתאם, קבע המומחה: כי "... שטח של 920 מ"ר... מהווה את הפרש השטח שבין 1,222 מ"ר בשומה המוסכמת לשטח של 302 מ"ר בשומה המכרעת".
לחילופין, על פי חישוב שערך: "יתרת זכויות הבניה לאפרידר, מהווה הפרש שטח לזיכוי בגין בית העם לשטח נטו שנוסף במגרש 210 בתכנית 2191, הינה בשטח של 887 מ"ר לתכנית 2191 או 985 מ"ר לתכנית 6/138...". נקודת המוצא לחישוב היתה הקביעה בשומה המוסכמת שלפיה, מרכיב הפיצוי בגין דמי שימוש הינו במצטבר 1222 מ"ר. לכך הוסיף המומחה פיצוי בגין דמי שימוש עד מועד תחילת תכנית 2191, תוך שיערוך על פי המדד לשיעור הריבית השנתי, בהפחתת "...הפרש שטחי הבניה המותר במגרש 202 במצב קודם...", בהתאם לזכויות הבניה המותרות במגרשים הרלוונטיים.
לחילופי חילופין חישב את שווי יתרת זכויות הבניה בגין דמי שימוש בשטחי בניה שלא נשמרו בתכנית 2119, כאשר תוצאת החישוב הינה 1083 מ"ר בתכנית 2191, ו- 1146 מ"ר לתכנית 6/138.
המומחה חיווה דעתו, כי "שווי מ"ר מבונה זכויות בניה, נכון לספטמבר 2015, הינן בסך של כ – 3,750 ₪ למ"ר אקוו'".
5. לעירייה העידו:
מר משה פוקס, המשמש כמזכיר הוועדה המקומית משנת 1974 ואשר שימש גם כמנהל מחלקת הנכסים בעירייה בשנים 1995 עד 2013.
מר אריק ברששת, המשמש כאדריכל העיר משנת 2007 ועבד גם קודם לכן בעירייה. העד ציין בתצהיר עדותו הראשית, כי לא היה שותף למו"מ שהתנהל בין הצדדים, עובר לכריתת ההסכמים, אך מעיון בהסכמים עולה כי התכנית שבה דובר אינה מצויה בסמכות הוועדה המקומית.
מר פנחס בוסקילה, אשר כיהן כגזבר וסמנכ"ל כספים בעירייה, בין השנים 2007-2014.
המומחה מר שאול לב, שמאי מקרקעין ומתכנן עירוני. המומחה חיווה דעתו, בין היתר, כי לתובעת ניתנו בתכנית החדשה מלוא הזכויות שהיו לה, במגרש בית העם, ומכאן כי לא עמדה לה זכות לפיצוי נוסף במגרש אחר.
לעמדת המומחה: "ויודגש כי מן הראוי להבדיל בין ההשבחה שנקבעת ע"פ הוראות התוספת השלישית לחוק בהתאם לזכויות בניה סטטוטוריות בתוכניות מצב קודם ומצב חדש, לבין 'שווי הזכויות שצריכות לתובעת' ע"פ ההסכם ואשר לא קיימת לגביהן מחלוקת כי הן מגיעות ל – 1,222 מ"ר אקוו'.
כאשר מוערכת ההשבחה בגין תוכנית 2191, השבחה זו הינה מעבר לזכויות הסטטוטוריות בתוכניות מצב קודם הכוללות את זכויות בית העם.
קביעת התובעת כי ע"פ ההסכם יש להעניק לתובעת תוספת זכויות בנייה של 1,222 מ"ר אקוו', מוטעית לחלוטין.
מגיע לתובעת לקבל ע"פ החוזה והשומה המוסכמת בעקבותיו 1,222 מ"ר אקוו'. שטח זה הינו ע"פ הערכת השמאי המוסכם והוא נותן ביטוי אקוויוולנטי לשווי של 301.5 מ"ר בקומת קרקע, לשווי של 301.5 מ"ר בקומה א' במגרש בית העם + ריבית והצמדה – מה שנותן ערך אקוויוולנטי של 1,222 מ"ר אקוו'.
זכויות אלה, אמורות להינתן לתובעת במקום זכויותיה בבית -העם ולא בנוסף להן".
המומחה הדגיש גם, כי על פי האמור בשומה המכרעת עצמה, הרי ש"שומת היטל ההשבחה מתייחסת אך ורק להיטל ההשבחה בגין אישור התכנית. השמאי המכריע הדגיש כי השומה המכרעת לא לוקחת בחשבון ולא מתחשבת בהסכמים שנחתמו בין עיריית אשקלון לבין התובעת וממילא אין בה התחשבות בשומה מוסכמת שנערכה ע"י השמאי מר מרדכי בן יאיר וזאת כיוון שלמסמכים אלו אין קשר לנושא היטל ההשבחה ע"פ חוק התכנון והבניה".
המומחה מצא, כי המומחה מר רוזנברג, אמד את ההשבחה בתכנית בהתייחס לזכויות של המצב הסטטוטורי הקודם, ומסקנתו היתה, כי "ההשבחה בתכנית 2191 שהוערכה ע"י מר רוזנברג ב- 302 מ"ר אקוו', הינה בגדר הזכויות הסטטוטוריות בתוכניות מצב קודם הכוללות את זכויות בית-העם", וכי על פי חוות דעתו של מר רוזנברג, "... לתובעת אמנם ניתנו בתוכנית החדשה מלוא הזכויות שהיו לה בבית העם בשטח של 301.5 מ"ר ב-ק.ק. ו-301.5 מ"ר בקומה א', ובסה"כ 603 מ"ר _ זכויות נוספות שמסתכמות ב – 302 מ"ר אקוו'. כל מ"ר שנגרע מבית העם ניתן והוסף בתוכנית החדשה".
המומחה חיווה דעתו, כי על פי השומה המכרעת, קיבלה התובעת שטח אקוויוולנטי של 1,206.5 מ"ר, כך שהשטח החסר מסתכם ב – 15.5 מ"ר, ששווים כ – 18,000 ₪ על פי חוות הדעת המכרעת.
המומחה הוסיף, כי המומחה מר רוזנברג התעלם בחוות דעתו, מן האפשרות העומדת לתובעת לבנות בתכסית של 70% משטח המגרש, באופן שניתן לממש את כל זכויות הבניה בקומת קרקע, בעוד במצב הקודם, לדבריו, ניתן יהיה לבנות בתכסית של 25% בלבד, באופן שאם יובאו בחשבון המקדמים לבניה בקומת קרקע ובקומה א' על פי חוות דעת מר רוזנברג, הרי שבפועל גדלו זכויות הבניה בתחום התכנית בכ-3,555 מ"ר, אקוו'.
המומחה סבר אפוא: "הואיל וכך ניתן להיווכח, כי התכנית הוסיפה שטחים מעל ומעבר לזכויות שהוסכם עליהם ומעבר לעלויות המיסוי והתכנון שאותם התחייבה העיריה להחזיר לתובעת. בנוסף מצאתי כי התוכנית משביחה במס' גורמים נוספים שמר שמואל רוזנברג לא התייחס אליהם ובין השאר הקטנת קווי בנין, ביטול מעברים מקורים, שינוי צורת המגרשים וחלוקה אחרת של שטחי השצ"פים".
יצויין, כי במהלך חקירתו הנגדית הוגשה למומחה חוו"ד שערך עבור העירייה ביום 10.1.2013, שבמסגרתה ניתח באופן שונה מהאמור לעיל את חוו"ד מר רוזנברג, ומסקנתו שלו היתה גם היא שונה בתכלית, ולפיה קיבלה אפרידר בתכנית 2191 רק חלק מזכויות הבניה המגיעות לה, באופן שהיא זכאית לקבל שטח של כ - 65 מ"ר בקומת קרקע או 130 מ"ר בקומה א', שאותם ניתן להוסיף בתחומי מגרש 210. שווי הזכויות האמורות על פי חוות דעתו, 149,175 ₪.
המומחה נחקר לעניין זה והעיד, כי חוות הדעת משנת 2013, נערכה כאשר התבקש רק לכמת את חוות דעת מר רוזנברג ואילו חוות הדעת שהוגשה במסגרת ראיות הנתבעת, נערכה לאחר שהתבקש גם לבדוק את נכונות חוות דעת מר רוזנברג, ומצא כי מר רוזנברג טעה (עמ' 91 – 95).
6. סבורני, כי יש להעדיף את פרשנות העירייה להסכם הראשון, על פרשנותה של התובעת –
אפרידר מדגישה בפרשנותה את הרקע לכריתת ההסכם, לרבות הוויתור שעשתה במסגרת ההסכם על התביעה שהגישה נגד העירייה בת.א 4263/05 שהוזכרה לעיל. לטענתה, ההסכם היטיב עם העירייה, אשר קיבלה לידיה על פיו את בית העם שבו היתה מעוניינת, מבלי לשלם בכסף תמורת המבנה ותמורת השימוש בו במהלך שנים רבות. אפרידר מפרשת את ההסכם ככולל התחייבות מפורשת למתן זכויות בניה ביעוד מסחרי בשווי הזכויות שעליהן וויתרה אפרידר, במסגרת הסכמתה להעברת בית העם לבעלות העירייה.