38. מנגד טוענת ספיר כי ממן פעלה בחוסר תום לב ובניגוד להוראות סעיף 14.6 כשסירבה לאפשר את הסבת הזכויות לפרשמרקט. לפי הוראות סעיף 14.6 ממן רשאית לסרב להסבת הזכויות רק מטעמים סבירים, ולטענת ספיר היה הסירוב ללא טעם ענייני, אלא נועד ללחוץ על ספיר ופרשמרקט לממש את האופציה להארכת תקופת השכירות, כך שהשכירות תהיה לטווח ארוך או לחלופין שיאתרו שוכר חלופי לתקופה ארוכה.
כן נטען כי הסכמת ממן להסבת הזכויות היתה מאוחרת מדי ונעשתה יום לאחר שספיר הודיעה כי אינה מממשת את האופציה להארכת תקופת השכירות, ולאחר שכבר החלה בהליך המורכב לפינוי הסניף. לטענת ספיר, מאחר שממילא נקבע כי תקופת השכירות לפי ההסכם תסתיים תוך חצי שנה, ומאחר שהליך פינוי הסניף אמור לקחת זמן רב, הרי שאין די בזמן הקצר שנותר להטמעת הסבת הזכויות לפרשמרקט ואין זה מוצדק מבחינה עסקית.
הכרעה
39. אקדים ואומר כי לאחר שעיינתי בראיות ושקלתי את טענות הצדדים ראיתי לדחות את הטענות ההדדיות להפרת סעיף 14.6 להסכם. הן את טענת ספיר כי סירוב ממן להסבת הזכויות היה בחוסר תום לב וללא טעם ענייני, והן את טענת ממן כי ספיר הפרה את הסכם השכירות כשהסבה את הזכויות לפרשמרקט ללא הסכמתה. להלן אפרט את הנימוקים לכך, ותחילה לעניין טענות ספיר בתביעה שכנגד.
האם ממן סירבה כדין להסבת הזכויות לפרשמרקט?
40. כאמור, לפי סעיף 14.6 להסכם השכירות היתה ספיר חייבת לקבל את אישור ממן להסבת זכויותיה לצד שלישי, ומנגד לממן אין זכות לסרב להסבה ללא טעם סביר. הסעיף משקף כוונה משותפת של הצדדים שלא לכבול את ספיר להסכם ולאפשר לה חופש פעולה להסב את זכויותיה תוך התחשבות באינטרסים העסקיים של ממן שנמצאים בבסיס הסכם השכירות. על כן הוסכם על הצדדים כי לספיר חובה ליידע את ממן טרם ההסבה ולקבל הסכמתה. אתייחס אפוא לשאלה האם ממן היתה רשאית לסרב להסבת הזכויות לפרשמרקט, והאם הנימוק שהציגה הוא טעם סביר.
41. התמונה העובדתית העולה מהראיות היא כי הסיבה לסירוב ממן להסבת הזכויות היתה החשש שפעולה זו תביא לפגיעה במוניטין של המושכר, כמקום שפועל בו סופרמרקט. ממן רצתה להימנע ממצב בו יועברו הזכויות לפרשמרקט שהבהירה לכתחילה וגם בהמשך שאינה מעוניינת לממש את האופציה להארכת תקופת השכירות. לכן ככל שזכויות ספיר היו מוסבות לפרשמרקט, הרי שהתוצאה היא הפעלה של סופרמרקט תחת מותג של פרשמרקט לתקופה קצרה של מספר חודשים, שעם סיומם תידרש ממן לאתר שוכר חדש. במצב זה סברה ממן כי חילופי השוכר יגרום לשוכרים פוטנציאלים וללקוחות הסניף להאמין כי המושכר 'מחליף ידיים' כל תקופה קצרה, כי הפעילות הקמעונאית והעסקית בו אינה יציבה, וכי ככל הנראה מדובר בפעילות עסקית מפסידה. אם כן החשש של ממן היה כי ההסבה לפרשמרקט לתקופה קצרה תפגע במוניטין של המושכר, יקשה עליה להשכיר את המבנה ויפגע בהכנסותיה לעתיד. דברים אלה עולים באופן ברור מהראיות שהגישה ממן, למשל מכתבה מיום 1.2.2017, שכותרתו "המחאת זכויות":
"החלפת שוכר, ערב סיום תקופת השכירות, הוא מעשה לא סביר בעליל, שיפגע קשות במוניטין של המושכר בו מתנהלת מזה שנים רבות מאוד פעילות של סופרמרקט...שכירות קצרת מועד ע"י שוכר, שיודע שבעוד מספר חודשים הוא עוזב את המושכר ומסיים את הפעילות, מעלה חשש עד כדי וודאות, כי בתקופת השכירות שנותרה יפעיל השוכר את העסק באופן חלקי ומצומצם, והשירות שיקבלו הלקוחות יהיה לקוי...לא זו אף זו, הפעלת מקום לתקופה קצרה ע"י שוכר חדש, תרחיק מהמקום שוכרים פוטנציאלים שיחששו, שמקום בו שוכר חדש "בורח" ממנו בתוך מספר חודשים, אינו אטרקטיבי לפעילות של סופרמרקט, ומרשתי תתקשה להשיג שוכר טוב למושכר" (סעיף 3 למכתב; נספח 13).
וכן ראו את מכתב ממן מיום 7.2.2017, בו היא מסבירה כי סירובה להסבת הזכויות לפרשמרקט הוא מאחר ש"הדבר יגרום, בהכרח, לפגיעה אנושה ובלתי הפיכה למוניטין של המקום וממילא באפשרויות למצוא שוכר לנכס" (סעיף 4 למכתב; נספח 16 לתצהיר אבידן).
42. מקובל עלי כי החשש של ממן אינו סתמי והוא טעם סביר לסירוב להסבת הזכויות. הסכם השכירות בין ספיר וממן הוא הסכם מסחרי בין שתי חברות שנועד לאפשר לכל אחת מהן להרוויח מהמבנה. ממן, הבעלים של המבנה שכל מטרתה היא השכרת המבנה וקבלת דמי שכירות חודשיים, זוהי כל תכליתו של המבנה עבור ממן - השכרה וקבלת תשואה חודשית מהשכרתו; ספיר נהנתה מהמבנה בתקופת השכירות לצורך הפעלת עסקיה – סניפי סופרמרקט. משכך אני סבורה כי המוניטין של המושכר כמבנה שייעודו הוא השכרה הוא עניין מהותי ובעל חשיבות אסטרטגית לממן, ועליו ראתה להגן במסגרת ההסכם. פגיעה במוניטין של המבנה היא פגיעה בממן, ביכולתה להשכיר את המבנה, וממילא בהכנסותיה החודשיות. פגיעה במוניטין מקשה לאתר שוכר חלופי בתום תקופת השכירות, ועלולה להשפיע על גובה דמי השכירות מהשוכר החלופי. משכך אני סבורה כי נימוק הנוגע לפגיעה במוניטין של המושכר הוא בהחלט עניין מהותי וטעם ענייני.
נראה לי כי אם היו 'דברי הסבר' לכתיבת סעיף 14.6 להסכם היה מופיע בהם כי טעם סביר לסירוב לשוכר חלופי הוא פגיעה במוניטין, כפי שתיארתי לעיל. משכך, שוכנעתי כי הטעם שהציגה ממן בזמן אמת, כי אין היא מעוניינת לאפשר את הסבת הזכויות לזמן קצר עקב חשש מפגיעה במוניטין של המושכר, הוא טעם ענייני וסביר, ומתיישב עם רוח ההסכם. מכאן שסירוב ממן להסבת הזכויות לפרשמרקט הוא עמידה מותרת על זכותה החוזית לפי סעיף 14.6 להסכם השכירות. אינני מקבלת את טענת ספיר כי מדובר בעמידה דווקנית וחסרת תום לב על זכות חוזית במטרה להכשיל את ספיר, אלא עמידה על האינטרס העסקי הלגיטימי של ממן (בהקשר זה ראו דברים שכתבתי לאחרונה בעניין התנאים להוכחת עמידה דווקנית על זכות חוזית בת"א (ת"א) 2697-02-16 נחום בלס נ' ענבל בייטלר (31.12021), סעיפים 43-41 לפסק הדין, וההפניות שם).
43. טענות ספיר - מסיכומי ספיר למדתי כי לשיטתה גם אם פגיעה במוניטין היא טעם ענייני וסביר, הרי שאינו רלוונטי לנסיבות. לטענתה מוטל על ממן נטל להוכיח את הפגיעה במוניטין בטרם מתן הודעת סירוב, ואין די בהצגה בעלמא של חשש לפגיעה במוניטין. כך, למשל, טענה כי "ממן ביקשה להצדיק את התנהלותה בכך שהסבת ההסכם לפרשמרקט תפגע בערך הנכס, וזאת ללא כל תימוכין, חוות דעת מומחה או הסבר כלכלי מניח את הדעת שיאפשר לבחון את סבירותו" (סעיף 56 לסיכומי ספיר).
אין בידי לקבל את טענה זו. לפי סעיף 14.6 להסכם זכותה של ממן לסרב להסבת הזכויות לצד שלישי "מטעמים סבירים שיפורטו בכתב". זכות הסירוב של ממן היא זכות חוזית אותה היא יכולה לממש ככל שתציג טעם סביר, ואין היא נדרשת לעמוד ברף ראייתי גבוה מזה. בוודאי שאינה נדרשת לבסס את הפגיעה הכלכלית שעלולה להיגרם לה כתוצאה מהסבת הזכויות לצד שלישי על ידי חוות דעת מומחה, כדי שתוכל לממש את זכותה החוזית לסרב להסבת הזכויות לצד שלישי. סבירות טעמי הסירוב להסבת הזכויות נלמדת מהנסיבות, מרוח הסכם השכירות המסחרי בין הצדדים, ומההיגיון הפנימי הקיים בנימוק שהוצג בהודעת הסירוב. לטעמי די בכך שהצגת הנימוק לסירוב היתה בזמן אמת ולא בדיעבד, בנימוק שאותו מצאתי כחשש כן ואותנטי כי פעולה זו עלולה לפגוע במוניטין של המושכר ובאינטרסים הכלכליים של ממן, כדי לקבוע כי מדובר בטעם סביר וענייני.
44. שוכנעתי אם כן, כי סירוב ממן אכן נבע מחשש כן לפגיעה במוניטין של המושכר, ולפגיעה באפשרות לקבל תשואה מהמבנה שהוקם אך למטרה זו, וכבר ציינתי כי מדובר בחשש הגיוני מטעם מסחרי ברור ולא בהתעקשות. אזכיר כי ממן הציעה פתרון מידתי להסכמתה להסבת הזכויות, שלפיו פרשמרקט תמשיך את הפעלת המושכר למשך שנתיים נוספות, וכך המוניטין של המושכר לא ייפגע (סעיף 6 למכתב מ- 1.2.2017; נספח 13 לתצהיר אבידן). אני סבורה אפוא, כי בדין מימשה ממן את זכותה החוזית לפי סעיף 14.6 לסרב להסבת זכויות ספיר לפרשמרקט לפרק זמן קצר, ואינני מקבלת את טענות ספיר כי הודעת הסירוב נעשתה רק כדי להפעיל לחץ להמשיך את תקופת השכירות, טענות שנטענו ללא כל בסיס.
45. למעלה מן הצורך אומר כי ממן ויתרה על זכותה לסרב להסבת הזכויות מספר ימים לאחר ששלחה את הודעת הסירוב (זו נשלחה כאמור ביום 1.2.2017, והמכתבים בהם ויתרה על הסירוב נשלחו בימים 7.2.2017, 15.2.2017; נספחים 13, 16, 20 לתצהיר אבידן). ספיר טענה כי הסכמת ממן להסבת הזכויות נעשתה 'מאוחר מדי' לאחר שכבר החלה לפנות את הסניף, אך לא ראיתי לקבל את הטענה שאינה סבירה בעיני ולא נתמכה בראיות וכדי להמחיש זאת אתייחס ללוח הזמנים של האירועים:
29.1.2017 – ספיר שלחה לממן את נוסח הסבת הזכויות ובו כוונתה להסב את הזכויות בסניף לפרשמרקט, ולא לנסות לאתר שוכר חלופי שיפעיל את המושכר לטווח ארוך (ס' 3 נספח 16).
1.2.2017 – ממן שלחה הודעת סירוב להסבת הזכויות לפרשמרקט, כל עוד אין התחייבות להפעלת המושכר לשנתיים לפחות (נספח 13).
6.2.2017 – הודעת ספיר כי אינה מממשת את האופציה ותקופת השכירות תסתיים במועד - 6.8.2017 (נספח 15).
7.2.2017 – ממן הודיעה כי למרות סירובה מ-1.2.17, אין היא מתנגדת שפרשמרקט תפעיל את המושכר עד תום תקופת השכירות, בכפוף להסכמות על דרך הפעלת המושכר (נספח 16).
12.2.2017 – נחתם הסכם בין פרשמרקט וספיר הכולל התייחסות להודעות ממן מיום 1.2.2017 ומיום 7.2.2017, ולפיהן ספיר ופרשמרקט "ישתפו פעולה ביניהם ויפגשו עם הבעלים של סניף נתניה ו/או עם בא-כוחו במטרה לקבל את אישורו להסבת הסכם השכירות" (סעיף 23(א); נספח 23).
15.2.2017 – הודעה נוספת של ממן כי מאחר שנודע לה ש"בדעת רשת פרשמרקט להפעיל החנויות שנרכשו תחת המותג מחסני להב... אין למרשתי התנגדות להסבת הזכויות, כמובן תוך תאום עם פרשמרקט שהסניף יפעל כמתחייב מהסכם השכירות" (נספח 20).
מעיון ברצף המכתבים עולה כי מדובר בתקופה של ימים ספורים, מכאן חוסר ההגיון בטענת ספיר כי הסכמת ממן להסבת הזכויות ניתנה מאוחר מידי. הסכמת ממן להסבת הזכויות ניתנה ביום 7.2.2017, פחות משבוע לאחר שהודיעה על סירובה (1.2.17), וימים בודדים לאחר שספיר הודיעה כי בכוונתה הסופית להסב את הזכויות לפרשמרקט (29.1.2017). יתרה מכך, רק לאחר הודעת ממן כי היא מסכימה להסבת הזכויות בתנאי שתתקיים פגישה להסדרת הסכמות נכרת הסכם ספיר-פרשמרקט בו התחייבה ספיר שתפעל להגיע להסכמות עם ממן. משמעות הדברים היא אפוא, שבאותה עת, בזמן אמת, ספיר עצמה סברה שיש צורך לקבל הסכמת ממן להסבת הזכויות לפרשמרקט, ועל כן הסכמת ממן לא ניתנה מאוחר מדי.
האם הפרה ספיר את הוראות סעיף 14.2 להסכם כשהסבה את הזכויות ללא אישור ממן?
46. בצדק טוענת ממן כי הסבת הזכויות נעשתה ללא אישורה כמתחייב בהסכם השכירות. ביום 12.2.2017 הוסכם בין ספיר לפרשמרקט כי זכויות ספיר במושכר יעברו לפרשמרקט, שתהיה אחראית על הנעשה במושכר. זאת נעשה בלי שממן היתה צד להסכמות וממילא לא אישרה את הסבת הזכויות כמתחייב בסעיף 14.6 להסכם השכירות. גם בהמשך, כשהסכימה ממן להסבת הזכויות לפרשמרקט אך התנתה זאת בהסכמות עימה על תנאי השכירות (מכתבים מ- 7.2.2017, 15.2.2017), לא מילאה ספיר את הדרישה. מכאן שלא היו הסכמות לאופן הפעלת המושכר, ולא נכרת הסכם בכתב או בעל פה; וכדברי אבידן, מנהל ממן: "סוגיית הסבת הזכויות לא הוסדרה בין הצדדים – לא נחתם נוסח כתב הסבת זכויות – למרות שהועברו טיוטות בין הצדדים, לא הוחלפו בטוחות וכיו"ב" (סעיף 106 לתצהיר אבידן).
47. חרף האמור, התרשמתי כי ממן ויתרה על טענתה להפרת הסכם השכירות בעניין זה. מהעובדות שהוצגו לעיוני עולה כי ממן הסכימה למעשה בדרך של התנהגות להסבת הזכויות ולהמשך הפעילות מול פרשמרקט. ממן לא עמדה על מימוש התנאי שהציבה להסבת הזכויות והמשיכה להתנהל מול נציגי פרשמרקט, במודעות מלאה למצב העובדתי. וכך למשל דברי אבידן כי "מאז סוף חודש פברואר 2017, התובעת מצאה את עצמה מתנהלת מול גורמים ו/או עובדים של חב' פרשמרקט (לרבות קב"ט ושומרים שהציבה חב' פרשמרקט במקום) על אף שאין ולא היה שום הסכם עימה" (סעיף 107 לתצהיר אבידו). גם ממכתב של ממן לספיר מיום 18.4.2017 ניתן להבין כי ממן פגשה את ב"כ פרשמרקט בקשר לאפשרות שספיר תשאיר את הציוד שבמושכר לשוכר שיחליף אותה (נספח 30). כלומר, הגם שלא ניתנה הסכמה רשמית להסבת הזכויות לפרשמרקט, המשיכה ממן לפעול מול נציגי פרשמרקט, ללא שטענה להפרת החוזה ו/או עמדה על זכויותיה. מכאן התרשמתי כי חרף זכות ממן לסרב להסבת הזכויות לפרשמרקט, ויתרה ממן על טענותיה נגד ספיר בעניין עצם ההסבה ובדרך התנהגותה אף הסכימה לכך.
רק ביום 1.8.2017, בעת הודעת ממן על חילוט הערבות עקב הפרה צפויה של ספיר (וימים ספורים לפני סיום תקופת השכירות), 'נזכרה' ממן לציין כי ספיר מפרה את ההסכם גם עקב "העברת השכירות לאחר ללא רשות" (נספח 40). במשך חודשים המשיכה ממן להתנהל מול נציגי פרשמרקט תוך ידיעה כי ספיר הסבה לה את זכויותיה ללא אישורה, והגם שהיתה מודעת לכך, לא עמדה על דרישה כי ספיר תקיים את לשון סעיף 14.6 להסכם. נראה, אפוא, כי עניין הסבת הזכויות ללא אישור ממן שנזכר בסמוך לסיום ההסכם היה כדי להרחיב את הבסיס לסיבות לחילוט הערבות הבנקאית.
48. כידוע יש נסיבות שבהן ניתן ללמוד מהתנהגות צד לחוזה על השלמתו עם הפרה שביצע הצד השני. התנהגות שכזו נלמדת מהשלמת הצד הנפגע עם מצב עניינים המנוגד להוראות החוזה, בין היתר אם הצד הנפגע לא עומד על זכותו החוזית או אם הנפגע נמנע מביצוע פעולות משפטיות אקטיביות לאכיפת החיוב החוזי. פעולות שכאלו מלמדות על כך שהנפגע מוכן להמשיך את ההתקשרות חרף הפרת החוזה, תוך ויתור או מחילה לצד המפר. ראו, למשל, ע"א 3940/94 שמואל רונן חברה לבנין ופיתוח בע"מ ואח' נ' ס.ע.ל.ר חברה לבנין בע"מ, פ''ד נב(1) 210, 223 (1994), שבו נקבע כי הימנעות של צד לחוזה מביטול עקב הפרה עשויה להתפרש כמחילה על הפרת החוזה.
זה המצב בענייננו. אמנם בתחילה ממן סירבה להסבת הזכויות לפרשמרקט (מכתב מיום 1.2.2017), אך בהמשך הסכימה להסבה בתנאי שממן ופרשמרקט יגיעו להסכמות בעניין תנאי השכירות (מכתבים מיום 7.2.2017; 15.2.2017). לא רק זאת אלא שלפי טענת אבידן, החליפו פרשמרקט וממן טיוטות בקשר לתנאי השכירות (סעיף 106 לתצהירו), אך הצדדים לא הגיעו להסכמה והגם שכך ספיר הסבה את הזכויות לפרשמרקט. פעולה חד צדדית זו של ספיר הקנתה לממן זכות תביעה נגד ספיר לאכיפת החיוב החוזי, ובכל זאת המשיכה ממן להתנהל מול פרשמרקט ונציגיה ולא עמדה על זכותה החוזית לטעון להפרת ההסכם בזמן אמת, ונראה כי במשך חודשים "שכחה" שלא אישרה את הסבת הזכויות. במצב זה ראיתי לקבוע שממן ויתרה בדרך של התנהגות על התנאי המחייב קבלת הסכמתה להסבת הזכויות, ובהתנהגותה ניתן לראות הסכמה משתמעת להסבת הזכויות שבוצעה. מסקנתי היא אפוא כי עצם הסבת הזכויות לפרשמרקט לא היתה הפרה בעיני ממן בזמן אמת.