בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
ע"א 1839/19
לפני:
כבוד השופט נ' סולברג
כבוד השופט ג' קרא
כבוד השופט א' שטיין
המערער:
פקיד שומה כפר סבא
נ ג ד
המשיבים:
1. שלמה ריזמן
2. ש. ריזמן בע"מ
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (השופט א' סטולר) שניתן ביום 15.12.2018 בגדרם של ע"מ 35155-10-14 וע"מ 35177-10-14 [פורסם בנבו]
תאריך הישיבה:
ט' בחשוון התשפ"א
(27.10.2020)
בשם המערער:
עו"ד עמנואל לינדר
בשם המשיבים:
עו"ד ירון מהולל; עו"ד נועה לב גולדשטיין; עו"ד אדם קדש
פסק-דין
השופט א' שטיין:
הערעור וסוגיותיו
1. הערעור שלפנינו תוקף את פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (השופט א' סטולר, כיום ס"נ) אשר ניתן ביום 15.12.2018 בתיקים מאוחדים ע"מ 35155-10-14 וע"מ 35177-10-14 [פורסם בנבו].
2. הערעור מעלה לדיון שתי שאלות משפטיות. אחת משאלות אלה, בה אדון תחילה, נוגעת לפרשנותה של הוראת מעבר שנקבעה בחוק לתיקון פקודת מס הכנסה (מס' 147), התשס"ה-2005 (להלן: תיקון 147 וכן פקודת מס הכנסה או הפקודה, לפי העניין) בעניינו של מיסוי רווח-הון ריאלי ממכירת מניות הנסחרות בבורסה לניירות ערך בתל אביב (להלן: הבורסה), אשר היו בהחזקת הנישום לפני רישומן למסחר – כמניות של חברה פרטית (להלן: מניות פרטיות). המשיבים בערעור זה, אשר כוללים ביניהם נישום שמכר מניות כאמור, טוענים כי הוראת המעבר מחילה את משטר המס של תיקון 147 – המקל עם הנישומים, בהשוואה למשטר הקודם – על כל תקופת ההחזקה של המניות על ידי הנישום, לרבות פרק הזמן אשר קדם לרישום המניות למסחר בבורסה ולתיקון 147 עצמו. אם טענה זו נכונה, שיעור המס אשר יוטל על רווח ההון שצבר הנישום בכל תקופת ההחזקה של המניות יהא 25%, ותו לא.
מנגד, פקיד השומה – הוא המערער שניצב לפנינו (להלן: המדינה) – נותן פרשנות אחרת להוראת המעבר. לעמדתו, בעניינם של המשיבים יחול שיעור המס המקל של 25% (ושל 20% בעניינם של נישומים אחרים, שאינם קשורים לערעור דנן), מכוחו של תיקון 147 והוראות המעבר שלו, אך ורק על רווחי ההון אשר החלו להצטבר מהמועד הסטטוטורי הקובע, 1.1.2003, ואילך – זאת, להבדיל מהרווחים שנצברו בתקופה אשר קדמה למועד הקובע. המדינה סבורה, כי בגין הרווחים אשר נצברו בתקופה קודמת זו, שלפני 1.1.2003, יהא על הנישום לשלם מס שולי רגיל, מכוח האמור בסעיף 91(ב1)(1) בנוסחו במועד הרלבנטי, שבמקרה דנן עולה בהרבה על המס האחיד בשיעור קבוע של 25%.
--- סוף עמוד 5 ---
3. מסגרתן הפורמאלית של טענות כאמור – אלו של המשיבים ואלו של המדינה – מצויה בסעיף 80(ט)(2) לתיקון 147, אשר קובע לאמור:
80(ט) לעניין תיקון סעיף 101 לפקודה [...] וביטול חלק ה3 לפקודה [...] יחולו הוראות אלה:
[...]
(2) המחיר המקורי ויום הרכישה של נייר ערך שיום רכישתו קדם ליום התחילה ייקבעו כפי שהיו נקבעים אילו נמכר נייר הערך ביום האחרון של שנת המס 2005; הוראות סעיף 91(ב1) לפקודה לא יחולו לגבי נייר ערך כאמור [...].
לטענת המשיבים, המילים "הוראות סעיף 91(ב1) לפקודה לא יחולו לגבי נייר ערך כאמור" מוציאות את הנישומים, כדוגמת הנישום שניצב לפנינו, אשר החזיקו במניותיהם ערב התיקון, מהחבות במס שולי רגיל במכירת מניותיהם שמוטל מכוח האמור בסעיף 91(ב1)(1)(א) לפקודה – כל אימת שמדובר במניות אשר נרשמו למסחר בבורסה ומוסו באחת הדרכים שנקבעו בסעיף 101 לפקודה. זאת, בגין התקופה שקדמה למועד הקובע, 1.1.2003. המשיבים מדגישים וטוענים כי מדובר בהחרגה מפורשת אשר נוסחה בלשון ברורה וחד-משמעית, ועל כן היא חלה על הנישום דכאן.
המדינה, מנגד, סבורה כי הדברים אינם כה פשוטים – זאת, מאחר שהחרגה כאמור נעשתה, כפי שמורה סעיף 80(ט) רישא, "לעניין תיקון סעיף 101 לפקודה [...] וביטול חלק ה3 לפקודה", דהיינו: רק ביחס לרווחים מניירות ערך אשר הוחזקו כנסחרים בבורסה כאמור בסעיף 101 לפקודת מס הכנסה ומוסו כאמור בחלק ה3 לפקודה. לפי פרשנות זו, רווחים אשר נצמחו לנישום לפני המועד הקובע, 1.1.2003, ובזמן שמניותיו לא מוסו לפי חלק ה3 לפקודה – גם אם היו רשומות למסחר בבורסה – אינם בגדר "הכנסות מיוחדות בשוק ההון" במובנו של חלק ה3 לפקודה, ועל כן אינם מוחרגים מתחולתו של סעיף 91(ב1)(1)(א) לפקודה אשר מטיל עליהם מס שולי רגיל מתוקף הפנייתו לסעיף 121 לפקודה, שקובע את מדרגות המס.
המשיבים חולקים על טענת המדינה. לטענתם, ההחרגה מתחולתו של סעיף 91(ב1) לפקודה, לה זוכים נישומים בהתקיימות הוראותיו של סעיף 80(ט) לתיקון 147, חלה על כל נישום ונישום שמצא את מקומו בסעיף 101 לפקודה – כפי שנקבע
--- סוף עמוד 6 ---
מפורשות ברישא של סעיף 80(ט) – והנישום אשר ניצב לפנינו אכן מצא את מקומו בסעיף 101(א)(2) לפקודה אחרי שביקש, בהתאם לאמור באותו סעיף, כי רישום מניותיו הפרטיות למסחר בבורסה לא ייחשב למכירתן ולאירוע מס.
לכך עונה המדינה, כי מילות הרישא של סעיף 80(ט) – "לעניין תיקון סעיף 101 לפקודה" – מפנות לתיקוניו המהותיים של הסעיף ומסמנות נישומים שמיסויים אמור להיות מושפע מתיקונו של סעיף 101 ומהביטול של חלק ה3 לפקודה. הנישום דכאן חוסה תחת הוראות סעיף 101(א)(2), ועל כן איננו נכלל בקרב נישומים אלו, שכן סעיף זה תוקן תיקון טכני גרידא, להבדיל מתיקונים מהותיים אשר נעשו בסעיפים 101(א)(1) ו-101(א)(3) ואשר שינו את מערך הזכויות והחובות של נישומים עקב ביטול ההוראות בדבר מיסוי הכנסותיהם משוק ההון, שנכללו בפרק ה3 לפקודה. המדינה טוענת כי לאחר שידענו כי הוראת המעבר לא נועדה לחול בעניינו של הנישום דכאן, ידענו גם כי עניינו של נישום זה איננו מוחרג מתחולתו של סעיף 91(ב1) לפקודה, שכאמור קובע לגביו חבות במס שולי בהתאם להוראות סעיף 121 לפקודה.
הווה אומר: המדינה קוראת את מילות הרישא של סעיף 80(ט) "לעניין תיקון סעיף 101 לפקודה [...] וביטול חלק ה3 לפקודה" כמילים אשר אומרות "לעניין ביטולו של חלק ה3 לפקודה, לרבות תיקוניו של סעיף 101 אשר נובעים מכך ואשר משנים את מצבו של הנישום". מנגד, המשיבים סבורים כי התיקון של סעיף 101 לפקודה והביטול של חלק ה3 לפקודה הם בגדר אירועים חלופיים שכל אחד מהם מפעיל את הוראת המעבר המסירה את עולו של סעיף 91(ב1) לפקודה מכתפי הנישום. במילים אחרות: המשיבים טוענים כי החרגת הנישומים מתחולתו של סעיף 91(ב1) ומהחבות במס שולי חלה על כל חלופותיו של סעיף 101, לרבות זו שמצויה בסעיף 101(א)(2) אשר תוקנה רק באופן טכני.
4. שאלה נוספת שערעור זה מעלה קשורה לטענת הנישום כי חלק מהתמורה שהלה קיבל במסגרתו של ההסכם למכירת מניותיו שולם לו בעד המוניטין שהיה לו, ושנמכר לקונה המניות – זאת, למרות שההסכם לא אמר זאת במפורש. הנישום מבקש אפוא לסווג מחדש – לצרכי מס – את ההסכם למכירת מניותיו עליו חתם, מאחר שמהותו הכלכלית של ההסכם, לפי דבריו, מכלילה בתוכו, נוסף למכירת המניות שהוסדרה במפורש בהסכם, את מכירת המוניטין האישי שלו לחברה אשר רכשה ממנו את המניות, למרות שהדבר לא נכתב באותו הסכם במפורש.
--- סוף עמוד 7 ---
האם טענה זו ראויה להישמע? אם כן, האם הטענה נכונה לגופה? הנישום סבור כי המענה לשאלות הללו צריך להיות חיובי – זאת, לנוכח נסיבותיו הייחודיות של מקרהו. מנגד, המדינה טוענת כי תשובה יותר קצרה ויותר מדוייקת לשתי השאלות הללו היא "לא".
העובדות
5. ביום 20.7.2000 נרשמו מניותיה של אזימוט טכנולוגיות בע"מ (להלן: אזימוט) למסחר בבורסה. כעבור כתשע שנים וחצי, לאחר משא ומתן ממושך, נחתם הסכם מיזוג בין אזימוט לבין חברת אלביט מערכות בע"מ (להלן: אלביט). הסכם זה (להלן: עסקת המיזוג) נחתם ביום 24.1.2010, ובמסגרתו הוסכם כי אלביט תרכוש את מלוא מניותיה של אזימוט ועל ידי כך תהפכהּ לחברת בת פרטית בבעלותה המלאה. חלקן הארי של מניותיה של אזימוט היה מצוי בהחזקת הנישום שבעניינו קא עסקינן. נישום זה הוא המשיב 1, מר שלמה ריזמן (להלן: ריזמן): מייסדהּ של חברת אזימוט ומי שכיהן בה בתפקידי מפתח של יו"ר הדירקטוריון ומנכ"ל.
6. ערעור זה נסוב על המס אשר מוטל על הרווח שהפיק ריזמן ממכירת מניותיו באזימוט במסגרת עסקת המיזוג. המחלוקת שנתגלעה בין ריזמן למדינה נוגעת לשתי סוגיות מס נפרדות, והן: (א) מהו שיעור המס אשר חל על רווח ההון שנצמח לריזמן ממכירת ממניותיו באזימוט לאור הוראות תיקון 147?; (ב) האם חלק מהתמורה שריזמן קיבל מאלביט במסגרת עסקת המיזוג שולם לו בעד מכירת המוניטין שלו כאיש מקצוע, כאיש עסקים וכרוח החיה שמאחורי אזימוט – חברה שהתמחתה בטכנולוגיה מתקדמת, שאותה הוא הקים במו-ידיו?
7. מענה לכל אחת מהשאלות הללו יקבע את שיעור המס שריזמן חייב לשלם למדינה.
כפי שכבר נאמר, מניותיה של אזימוט נרשמו למסחר בבורסה בשנת 2000. עם רישומן למסחר, ובהתאם להוראות סעיף 101(א) לפקודת מס הכנסה, נדרש ריזמן להודיע לרשות המס באיזה אופן הוא מבקש למסות את רווח ההון שנצמח לו ממניותיו. במועד זה הודיע ריזמן לרשות המס כי הוא בוחר לממש את זכותו – המעוגנת בסעיף
--- סוף עמוד 8 ---
101(א)(2) לפקודה – לכך שהרשות לא תראה ברישום מניותיו למסחר אירוע מס שווה-ערך למכירת מניות. בחירה זו של ריזמן עמדה בתוקף גם בשנת 2010, בזמן שמכר לאלביט את מניותיו באזימוט.
8. בעקבות מכירת מניות זו, נתגלעה מחלוקת בין ריזמן למדינה באשר לשיעור המס אשר חל על רווח ההון שנצמח לריזמן. מחלוקת זו קשורה להוראות התיקונים השונים שנעשו בפקודת מס הכנסה במרוצת השנים, ובפרט להשלכותיו של תיקון 147 ולאופן שבו ראוי לפרש את הוראותיו. טענות הצדדים שמגדירות מחלוקת זו אינן פשוטות. מדובר בטענות משפטיות מורכבות למדי, אשר משלבות בתוכן היבטים טכניים ומהותיים של דיני המס. עיקריהן סוכמו על ידי בהגדרת הסוגיות שערעור זה העלה לדיון. כדי שנוכל לרדת לעומקן של טענות אלה, אפרטן רק אחרי שאתאר את המסגרת הנורמטיבית שבתוכה הן מועלות. הבנת המסגרת הנורמטיבית כאמור הינה הכרחית לליבון הטענות שבהן עסקינן ולהכרעה מושכלת בכל אחת מהן.
חלק א: שיעור המס המוטל על רווח ההון ממכירת מניותיו של ריזמן באזימוט לאלביט
מיסוי רווחי הון ממכירת מניות
9. עובר לתיקון 147 לפקודה, הבחינו דיני המס בין שני סוגים של רווחי הון שמקורם במניות: רווחי הון שמקורם במניות הנסחרות בבורסה (להלן: רווחי הון בורסאיים) ורווחי הון שמקורם במניות שאינן נסחרות בבורסה (להלן: רווחי הון חוץ-בורסאיים). במשך תקופה ארוכה, רווחי הון חוץ-בורסאיים מוסו ככל הכנסה הונית אחרת בהתאם להוראות פקודת מס הכנסה, בעוד שרווחי הון בורסאיים היו פטורים ממס. אחרי כניסתו לתוקף של תיקון 132 לפקודה (ראו: חוק לתיקון פקודת מס הכנסה (מס' 132), התשס"ב-2002, וחוק לתיקון פקודת מס הכנסה (מס' 132) (תיקון), התשס"ג-2002), הוחלף פטור זה בחבות מס בשיעור של 15% – שיעור הנמוך מזה אשר משולם בגין רווחים ממכירת מניות מחוץ לבורסה. במובן זה המשיכו רווחי הון בורסאיים להיות מופלים לטובה.
10. הפליה זו, בכל שלבי קיומה, נבעה משיקול ענייני: רצון המחוקק לעודד את המסחר בבורסה ועל ידי כך לתמרץ פעילות יצרנית והשקעות הון. ברם, ההפליה יצרה פרצת-מס אשר אפשרה לנישומים שבידיהם רווחי הון חוץ-בורסאיים להימלט מחבות המס, באופן מלא או חלקי, באמצעות רישום מניותיהם למסחר בבורסה. רישום זה
--- סוף עמוד 9 ---
אִפשר לנישומים לשנות את סיווג רווחיהם מרווח חוץ-בורסאי, החייב במס רגיל, לרווח בורסאי אשר חייב במס מופחת; ולפני תיקון 132 – באפס מס (ראו: דברי ההסבר לחוק לתיקון פקודת מס הכנסה (מס' 21), התשל"ד-1974, ה"ח 142, 149).
תיקון 21 לפקודת מס הכנסה: סתימת הפרצה שנוצלה על ידי בעלי מניות פרטיות
11. המחוקק ביקש לסתום פרצה זו, וכך עשה בחוקקו את סעיף 101 לפקודה (ראו: החוק לתיקון פקודת מס הכנסה (מס' 21), התשל"ה-1975). סעיף זה שריין את ההבחנה בין רווח הון חוץ-בורסאי, אשר נצמח לנישום עובר לרישום מניותיו למסחר בבורסה, לבין רווח הון בורסאי, אשר נצמח לנישום ממועד רישום המניות למסחר ועד למכירתן. שריוּן זה הבטיח למדינה כי זו תוכל לגבות מס רגיל בגין רווח הון חוץ-בורסאי. לצד השריוּן כאמור, הכיר סעיף 101 לפקודה בסיווגן החדש של המניות שנרשמו למסחר בבורסה באופן פרוספקטיבי, החל ממועד רישומן – זאת, כדי לאפשר לנישום ליהנות מהפטור ממס אשר ניתן באותה עת למחזיקי מניות סחירות שהשיאו רווח הון בורסאי. בדרך זו עודד המחוקק את רישומן של מניות פרטיות למסחר בבורסה ואת הגברת הפעילות הכלכלית הנובעת מכך גם לאחר סגירת הפרצה (שכאמור אפשרה לבעלי מניות פרטיות, אשר לא נסחרו בבורסה, לחמוק מתשלום המס בגין רווחים שמניות אלה הניבו על ידי רישומן בבורסה).
תיקון 132 לפקודת מס הכנסה: הטלת מס מופחת על רווחי שוק ההון
12. תיקון 132 לפקודת מס הכנסה קבע שני שינויים חשובים נוספים בדיני המס. ראשית וחשוב מכל: תיקון זה ביטל את הפטור ממס על רווחי הון בורסאיים. את מקום הפטור תפסו הוראות בדבר מיסוי "הכנסות מיוחדות בשוק ההון" שקובצו בחלק ה3 לפקודה. במסגרת זו, הסדיר המחוקק, בסעיפים 105יב ו-105יג לפקודה, את מיסויים של רווחי הון בורסאיים ממכירת מניות סחירות, בקבעו כי שיעור המס אשר יחול על רווחים אלה יהא 15%. כדי להימנע ממיסוי רטרואקטיבי ועל מנת לשמר את הטבת הפטור ביחס לעבר – שכאמור שוייכה לניירות ערך סחירים עד לביטולה – קבע המחוקק כי מחירן המקורי של מניות אלו, לעניין המס אשר יחול על רווחים ממימושן, ייקבע בהתאם לשווי הממוצע שלהן בשלושת הימים שקדמו למועד כניסת התיקון לתוקף, 1.1.2003 (להלן: המועד הקובע).
--- סוף עמוד 10 ---
13. לצד קביעתו של מועד זה, שינה המחוקק את הוראותיו של סעיף 101 לפקודה על ידי העמדת שני מסלולי מיסוי לנישומים שרשמו את מניותיהם הפרטיות למסחר בבורסה. נישומים אלה קיבלו לידיהם את ההזדמנות לשנות את מיסוי רווחיהם ממכירת המניות ממיסוי רגיל על-פי מדרגות המס הקבועות בסעיף 121 לפקודת מס הכנסה למיסוי מיוחד של רווחי שוק ההון – וזאת, על ידי כניסתם למסלול המיסוי המיידי של סעיף 101(א)(1) לפקודה או למסלול המיסוי הדחוי של סעיף 101(א)(3) לפקודה. נישום אשר בחר במסלול המיידי הסכים לכך שרישום מניותיו בבורסה ייחשב למכירתן שתהא טעונה מס בגין רווח הון חוץ-בורסאי, אשר חושב בהתאם למדרגות המס החלות על הנישום מכוחו של סעיף 121 לפקודה. מכירה רעיונית זו קבעה גם את מחירן המקורי של המניות לצרכי חישובו של המס שהנישום עתיד היה לשלם בגין רווח ההון הבורסאי שלו בעקבות מכירתן האמיתית של מניותיו. נישום אשר בחר במסלול הדחוי דחה את תשלום המס בגין רווחיו החוץ-בורסאיים למועד מכירת המניות בפועל. באותו מועד, היה עליו לשלם לאוצר המדינה את המס המוטל על רווחיו החוץ-בורסאיים, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית החל ממועד רישומן של המניות בבורסה, ואת המס אשר חל על רווחיו הבורסאיים (ראו: סעיף 101(א)(3) לפקודה). ודוק: שני המסלולים הללו הובילו, בסופו של יום, לתוצאה כלכלית זהה. כל אחד משני המסלולים הללו חייב את הנישום שאוחז במניה אשר צברה רווח הון חוץ-בורסאי לשלם בגין רווח זה מס שולי. ההבדל היחיד שבין שני המסלולים הללו הוא המועד שבו היה על הנישום לשלם מס שולי כאמור. במסגרתו של מסלול המיסוי המיידי, מס זה שולם על ידי הנישום מייד עם רישום מניותיו למסחר בבורסה. במסגרת המסלול הדחוי, שילם הנישום את המס השולי, כחלק מחבות המס הכוללת שלו, במועד מכירת המניות. בחירת הנישום באחד משני מסלולי המיסוי הללו היתה מונעת אך ורק מנוחותו ומהיותו בעל כסף נזיל (במסגרת המסלול של סעיף 101(א)(1) לפקודה) או בעל נזילות מוגבלת, הזקוק לדחייה בתשלום המס (אשר ניתנה לו בסעיף 101(א)(3) לפקודה).