14. לצד שני המסלולים הללו, אִפשר המחוקק לנישום לבקש "שרישומן של המניות לא ייחשב כמכירתן", כאמור בסעיף 101(א)(2) לפקודה. בכל מקרה כזה, יכול היה הנישום להשאיר את המצב כמות שהוא ולשלם לאוצר המדינה מס רווח-הון חוץ-בורסאי רגיל בגין הרווח שהמניות צברו בזמן מכירתן בפועל (ראו: סעיף 101(א)(2), סיפא). כמו כן, רשאי היה אותו נישום לשים את עצמו – בדיעבד – על פסיו של מסלול המיסוי הדחוי הקבוע בסעיף 101(א)(3) לפקודה ולשלם את המסים בגין רווחיו החוץ-בורסאיים והבורסאיים כמותווה באותו בסעיף.
--- סוף עמוד 11 ---
15. הרשות שהמחוקק נתן לנישום בגדרו של סעיף 101(א)(2) לפקודה, החשובה לענייננו-שלנו, תיקרא להלן "רשות הישיבה על הגדר". זאת, מהטעם הבא: רשות כאמור אפשרה לנישום להישאר במסגרת המיסוי החוץ-בורסאית, אשר נועדה לרווחים שלא משוק ההון, ואחרי כן – בזמן אמת שבו הנישום בוחר למכור את מניותיו – לבחור אם ברצונו לעבור למסגרת המיסוי הבורסאית בכל הנוגע לרווחים שמניותיו צברו בתקופת רישומן כנסחרות בבורסה. הנישום רשאי לבצע מעבר זה על ידי מימוש זכות-הבחירה במסלול המיסוי הדחוי, הקבוע בסעיף 101(א)(3) לפקודה, אשר עומדת לנישום בכל פרק הזמן שבין רישום מניותיו בבורסה לבין מכירתן.
16. מכאן עולה, כי רשות הישיבה על הגדר, שהמחוקק העניק לנישום בגדרו של סעיף 101(א)(2) לפקודה, היא כלי פרוצדורלי גרידא אשר אינו משנה את חבות הנישום במס כהוא זה. כלי זה אִפשר לנישום לבחור בין מיסוי רווחיו ממניותיו לאחר רישומן בבורסה כמיסוי חוץ-בורסאי או כמיסוי בורסאי, מיידי או דחוי. נישום יכול היה לבחור שלא "לשבת על הגדר" ולשלם את המס השולי בגין רווחיו החוץ-בורסאיים במסלול המיידי של סעיף 101(א)(1). כמו כן יכול היה הנישום לעלות על פסי המסלול הדחוי, אשר נקבע בסעיף 101(א)(3) – זאת, באופן מיידי או אחרי "ישיבה על הגדר" ואגב מכירת מניותיו. במסגרת זו, "ישיבה על הגדר" על ידי מתן הודעה לשלטונות המס "שרישומן של המניות [בבורסה] לא ייחשב כמכירתן" – משמעה אי-בחירת הנישום במסלול המיסוי המיידי של סעיף 101(א)(1) לפקודה, הא ותו לא. נישום כזה יידרש לרדת מהגדר רק בעת מכירת מניותיו בפועל: בנקודת זמן זו, יהא עליו לבחור בין הישארותו במסגרת המיסוי החוץ-בורסאית לבין כניסתו למסלול המיסוי הדחוי של המסגרת הבורסאית, שכאמור נקבע בסעיף 101(א)(3) לפקודה, ושעל-פי רוב יהא משתלם יותר לנישום בגלל ההנחה בשיעור המס.
לנקודה חשובה זו עוד אשוב בהמשך דבריי. בשלב הנוכחי, אזכיר את המובן מאליו: בגדרו של תיקון 132, אופציית הייחוס הרטרואקטיבי של רווחי הנישום כרווחים בורסאיים הלכה לאחור אך ורק עד למועד רישומן של מניות הנישום כנסחרות בבורסה. על הרווחים החוץ-בורסאיים שמניות הנישום צברו לפני רישומן חל, עד למועד הקובע, 1.1.2003, מס שולי רגיל, ואילו אחרי המועד הקובע חל מס בשיעור אחיד, שאף הוא נקבע בגדרו של תיקון 132, ועליו ידובר בהמשך.
--- סוף עמוד 12 ---
17. כאן המקום להדגיש ולציין, כי האפשרות לבחור במסלול המיסוי הנוח ביותר ולהיות ממוסה בהתאם לאותו מסלול, שהמחוקק העמיד לנישומים, לא נועדה לשמש בידיהם מקלט מס. הטבה זו לא אפשרה לנישומים האוחזים ברווחי הון חוץ-בורסאיים ערב התיקון לשלם בגין רווחים אלו מס מופחת אשר חל על רווחים בורסאיים. רווח ממכירת מניות שנצמח לנישום בתקופה החוץ-בורסאית היה ונשאר כפוף לשיעורי המס השולי החוץ-בורסאיים. רק רווח הון שנצמח לנישום בתקופה הבורסאית יכול היה לזכות להטבה בדמותו של מס מופחת, בהתאם להודעה שהנישום נותן על הוצאת מניותיו מהמרחב הפרטי, החוץ-בורסאי, בעקבות הפיכתן – בהתאם לרצונו שלו – למניות הנסחרות בבורסה, כאמור בסעיפים 101(א)(1) ו-101(א)(3) לפקודת מס הכנסה.
18. כפי שכבר צויין, תיקון 132 שינה גם את אופן המיסוי של רווחים ממכירת מניות פרטיות מחוץ לבורסה. התיקון הפחית את שיעור המס אשר חל על רווחי הון חוץ-בורסאיים, משיעור המס השולי אשר חל על הנישום (ושיכול היה להגיע כדי 50%) לשיעור מס אחיד של 25%. במסגרת זו, נקבע כי הקלת המס לא תהא רטרואקטיבית וכי שיעור המס המופחת יחול רק ביחס לרווח הון שייצבר החל מהמועד הקובע, 1.1.2003, ואילך. לצורך כך, חוקק סעיף 91(ב1) לפקודה שכבר הזכרתיו לעיל. סעיף 91(ב1) לפקודה קבע כי תשלום המס בגין רווח ההון החוץ-בורסאי יחושב על פי "חישוב ליניארי". בבסיס המנגנון המחשב את המס באופן ליניארי מצויה ההנחה כי רווח הון נצמח לנישום באופן אחיד (ליניארי) על פני ציר הזמן שחלף מיום רכישת המניות עד ליום מימושן, ועל כן יש לפרוס אותו באופן יחסי על פני התקופות ולמסותו בהתאם לשיעורי המס הרלבנטיים לכל תקופה ותקופה ((ראו: ע"א 8569/06 מנהל מיסוי מקרקעין חיפה נ' פוליטי, [פורסם בנבו] פסקה 5 לפסק דינה של השופטת מ' נאור (כתוארה אז) (28.5.2008) (להלן: עניין פוליטי)). בעניינים כגון זה שלפנינו, ותחת הוראות תיקון 132, מפיקו של רווח הון חוץ-בורסאי אשר נצבר עובר למועד הקובע, 1.1.2003, חב בגינו במס שולי רגיל, תוך שהוא מתחייב – בנוסף – במס אחיד בשיעור קבוע של 25% בגין יתרת הרווח אשר נצברה בתקופה שתחילתה במועד הקובע וסופה במועד מכירת המניות.
19. בתיקון 132 נקבעו גם הוראות מעבר. הוראות אלה התייחסו, בין היתר, לתחולתם של שינויי המיסוי האמורים על נישומים החוסים תחת הוראות סעיף 101 לפקודה. בתוך כך, סעיף 90(ז) לתיקון 132 בא להסדיר את עניינן של מניות אשר נרשמו למסחר בבורסה לפני המועד הקובע, 1.1.2003, בקבעו עבורן מסלולי מיסוי החופפים את אלו של סעיף 101 לפקודה.
--- סוף עמוד 13 ---
הווה אומר:
א. רווח ההון הבורסאי של נישום אשר בחר במסלול של אירוע מס מיידי בעת רישום מניותיו למסחר בבורסה – ושילם את המס המגיע ממנו בגין הרווח החוץ-בורסאי שצבר – הוכפף להוראות בדבר מיסוי רווחי הון בורסאיים. לפיכך, רווח ההון שנצבר לנישום ממועד הרישום ועד המועד הקובע, 1.1.2003, יהא פטור ממס; ואילו יתרתו של הרווח – היתרה שנצברה בתקופה שבין 1.1.2003 לבין מועד מכירת המניות והפיכתן לכסף נזיל – תהא טעונה מס בשיעור של 15%.
ב. נישום אשר ביקש לדחות את אירוע המס הרעיוני למועד המימוש, שבו הוא מוכר את מניותיו, יהא:
1) חייב במס בשיעור שולי בגין רווח ההון החוץ-בורסאי שנצבר לו מיום רכישת המניות עד למועד רישומן בבורסה, בתוספת ריבית והפרשי הצמדה מיום הרישום עד ליום המימוש;
2) פטור ממס בגין רווח ההון הבורסאי שנצבר מיום רישום המניות בבורסה עד למועד הקובע, 1.1.2003;
3) חייב במס בשיעור 15% בגין יתרת רווח ההון אשר נצברה בתקופה שתחילתה במועד הקובע, 1.1.2003, וסופה במועד מכירת המניות.
ג. נישום שביקש שלא יראו ברישום מניותיו בבורסה משום אירוע מס יחוייב במס בגין מלוא רווח ההון שצבר כדרכם של רווחי הון חוץ-בורסאיים. במילים אחרות: על רווח ההון שהנישום צבר מיום רכישת המניות עד למועד הקובע יחול מס שולי רגיל, ואילו על יתרת רווח ההון של הנישום – זו אשר נצברה בתקופה שתחילתה במועד הקובע, 1.1.2003, וסופה במועד המימוש – יוטל מס אחיד בשיעור של 25%.
--- סוף עמוד 14 ---
20. כאן המקום לסכם את עמדתה הכללית של פקודת מס הכנסה כלפי נישומים שהחזיקו מניות סחירות אשר צברו רווחים לפני שנרשמו למסחר בבורסה. הכלל המשפטי הבסיסי, אשר חל בעניין זה, קובע את החלתם של משטרי המיסוי הרלבנטיים – הבורסאי והחוץ-בורסאי – על פני ציר הזמן המחולק לתקופת החזקת המניות כחוץ-בורסאיות, מחד גיסא, ולתקופת החזקתן כנסחרות בבורסה, אחרי ניתוקן מעברן הפרטי מתוקף הבחירה אשר נעשתה על ידי בעליהן, מאידך גיסא. כך מקיימת הפקודה את זכות הבחירה של מי שאוחז במניות כפרטיות וכסחירות על פני פרקי זמן שונים. הפקודה מכבדת את זכות האוחז במניות לקבוע את סיווגן כבורסאיות או כחוץ-בורסאיות ביחס לתקופה שאחרי מועד הפיכתן לסחירות בבורסה, אולם אין היא מאפשרת לו לשוות למניותיו סיווג בורסאי, המזכה אותו בהטבות מס, למפרע, ביחס לתקופה שלפני הפיכתן למניות אשר נסחרות בבורסה. במילים אחרות: פרצת-המס שהיתה קיימת בעבר – ושכאמור אפשרה לבעלי מניות פרטיות לפטור את עצמם לחלוטין ממס רווח-הון באמצעות מכירת מניותיהם אחרי רישומן לבורסה והפיכתן לסחירות – נסגרה לעולמים ולא נפתחה מחדש בעקבות הטלת מס רווח-הון מופחת על מכירת מניות אשר נסחרות בבורסה.
גם לנקודה חשובה זו אחזור בהמשך דבריי, בהקשרו של תיקון 147 לפקודת מס הכנסה, שכאמור עומד במרכז דיוננו.
תיקון 147 לפקודת מס הכנסה:
שיעורי המס החלים על רווחי הון ממכירת מניות אחרי ביטול ההבחנה בין רווחים בורסאיים לרווחים חוץ-בורסאיים
21. תיקון 147 לפקודת מס הכנסה חולל רפורמת מיסוי מקיפה אשר כללה שינויים בדיני המס החלים על רווחי הון שמקורם במניות. במסגרת זו, ביטל תיקון 147 לחלוטין את ההבחנה המסורתית בין רווחי הון בורסאיים לבין רווחי הון חוץ-בורסאיים וקבע שאלו ואלו יחוייבו במס אחיד. שיעורי המס האחיד שנקבעו הם: 20% עבור יחידים שאינם בגדר "בעלי מניות מהותיים" ו-25% עבור "בעלי מניות מהותיים" (ראו: סעיף 91(ב) לפקודה כנוסחו אז). לעניין זה, "בעל מניות מהותי" הוא מי שמחזיק במישרין או בעקיפין, ביחד עם שותפים או לחוד, ב-10% לפחות באחד או יותר מאמצעי השליטה בחברה, כהגדרתם בפקודה (ראו: סעיף 88 לפקודה).
--- סוף עמוד 15 ---
22. רפורמה זו כללה מספר התאמות חקיקה אשר נוגעות לענייננו-שלנו. ראשית, בוטלו הוראות חלק ה3 לפקודת מס הכנסה, אשר כללו את סעיפים 105יב ו-105יג שעניינם מיסוי רווחי הון בורסאיים. בעקבות ההשוואה בין רווחים בורסאיים וחוץ-בורסאיים לעניין מיסוי, אשר נעשתה בגדרו של תיקון 147, הוראות אלה התייתרו ונמחקו מספר החוקים.
23. שנית, בוטלו ההוראות של סעיף 101 לפקודה – זאת, מאחר שההשוואה בין רווחים בורסאיים וחוץ-בורסאיים מבטלת מעיקרה את האפשרות של יצירת פרצת-מס, שבשעתו נוצלה על ידי בעלי מניות פרטיות על ידי רישום מניותיהם בבורסה לשם מכירתן, עד אשר נסגרה על ידי המחוקק באמצעות סעיף 101; ומאחר שמנגנון המיסוי המיוחד, אשר הוקם בגדרו של סעיף 101 לפקודה עבור מניות ששינו את מעמדן מחוץ-בורסאי לבורסאי לפני מכירתן, ממילא התייתר. ביטול זה של סעיף 101 לפקודה נעשה באופן פרוספקטיבי: הוא חל רק על אותן מניות אשר נרשמו למסחר בבורסה ממועד התחילה של תיקון 147, 1.1.2006 (להלן: יום התחילה), ואילך.
24. שלישית, סעיף 91 לפקודת מס הכנסה, שכותרתו ועניינו הם "המס [הכללי] על ריווח הון", תוקן באופן שקיבץ בתוכו את כלל הוראות הדין בדבר מיסוי רווחי הון, לרבות רווחים שנובעים ממכירת מניות סחירות. במסגרת זו נקבע בסעיף 91(ב1) לפקודה, כי המס על רווח הון שהחל להיצבר לפני המועד הקובע, 1.1.2003, יחושב כך שעל החלק היחסי של רווח ההון, אשר נצבר לפני המועד הקובע, ישולם מס בשיעור המס השולי של הנישום, ואילו על יתרת הרווח יחולו שיעורי המס החדשים אשר נקבעו בתיקון 147: 20% עבור בעלי מניות שאינם מהותיים; ו-25% עבור בעלי מניות מהותיים. כך הפך היום 1.1.2003 – "המועד הקובע", כמשמעו בתיקון 132 – לקו פרשת המים ביחס לנישומים שהפיקו רווחי-הון בורסאיים וחוץ-בורסאיים, אשר מאותו יום ואילך היו נתונים לאותה חבות מס.
25. לצד התיקונים האמורים, נקבעו בפרק ד' לתיקון 147 הוראות בדבר "תחילת תחולה והוראות מעבר" (להלן: הוראות המעבר). במסגרתן של הוראות המעבר, קובע סעיף 80(ט)(2), אשר כבר הוזכר לעיל (להלן: הוראת מעבר 2), כי הוראותיו של סעיף 91(ב1) לפקודה לא תחולנה על מחזיקי ניירות ערך מסוימים.
--- סוף עמוד 16 ---
26. הוראת מעבר 2 היא שעוררה מחלוקת פרשנית בין הצדדים לערעור דכאן באשר לשאלה: על מי בדיוק היא כוונה לחול?
כזכור, המשיבים מפרשים הוראה זו כדבר חקיקה אשר חל בעניינם, באופן שמוביל למיסוי מופחת של רווח ההון שנצמח לריזמן. מנגד, טוענת המדינה כי הוראת מעבר 2 מעולם לא כוונה לחול על נישומים דוגמת ריזמן, וכי כל פרשנות אחרת תוביל לאבסורד ולפגיעה במושכלות היסוד של דיני המס. בית משפט קמא הסכים עם המשיבים, והמדינה ערערה על כך.
27. במחלוקת פרשנית זו אדון ואכריע כעת.
טענות הצדדים
28. המחלוקת בין הצדדים נסובה, כאמור, על פרשנותה של הוראת מעבר 2: סעיף 80(ט)(2) לתיקון 147. על בסיסה של הוראת מעבר 2, טוענים המשיבים כי חבות המס של ריזמן בגין רווח ההון שנצמח לו ממכירת מניות אזימוט צריכה להיות מחושבת לפי שיעור מס של 25%, וזאת ביחס למלוא רווח ההון – זה שנצמח עובר לרישום המניות למסחר בבורסה, וזה שנצמח אחריו – עד למועד הקובע וממנו ואילך. לדידם, אין כל נפקות לעובדה שריזמן בחר בשעתו לחסות תחת מסלול המיסוי שבסעיף 101(א)(2) לפקודה וביקש שלא יראו ברישום מניותיו למסחר אירוע מס. לפי הדרך שבה המשיבים מפרשים את הוראת מעבר 2, תיקון 147 החריג מפורשות את כלל הנישומים החוסים תחת הוראות סעיף 101 לפקודה מתחולתה של ההוראה הכללית בדבר חישוב המס, אשר מצויה בסעיף 91(ב1) לפקודה ואשר מאמצת את כללי החישוב הליניארי. לטענת המשיבים, בכך ביטל המחוקק את חבותם של נישומים אלו במס שולי בגין רווח ההון שהם צברו עד למועד הקובע, 1.1.2003. על יסוד טענות אלה, מגיעים המשיבים למסקנה כי את חבות המס של ריזמן יש לחשב על פי הוראות סעיף 91(ב) לפקודה לבדן – כנוסחן במועד מכירת המניות – באופן שמלוא רווח ההון שלו יהא טעון מס בשיעור של 25% מפאת היותו בעל מניות מהותי באזימוט. המשיבים מוסיפים ומדגישים, כי פרשנות זו מעוגנת בלשון החוק ואף תואמת את תכליתו של תיקון 147: יצירת אחידות ופשטות באופן שבו מחושב המס. מטעמים אלה, סומכים המשיבים את ידיהם על האמור בפסק הדין קמא.