56. כפי שכבר ציינתי, סבורני כי במחלוקת זו עלינו להכריע לטובת המדינה. פרשנות חוק אשר מבכרת את הפשטות על פני המהות איננה מקובלת בגדרם של דיני המס (ראו: עניין טוונטי האנדרד, בפסקאות 31-30). אילו נדרשנו לפרש הוראת חוק שעניינה אחריות פלילית, יכול שהיינו מחוייבים לבכר את הפשטות על פני המהות ואת שפת בני-אדם על פני קונסטרוקציה משפטית כזאת או אחרת (ראו, למשל: ע"פ 3583/20 פלוני נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקאות 39-34 לפסק דיני (9.11.2020)), אך אנו עוסקים במטֵריה אחרת ששמה דיני המס. כפי שכבר צויין, מטֵריה זו נשלטת על ידי מבחן רב-משתנים שבמרכזו ניצבת התכלית הפיסקאלית של הוראת החוק נושא הדיון ואשר מאזן את התכלית האמורה בחייבו את הפרשן לתת משקל הולם לאינטרס
--- סוף עמוד 29 ---
ההסתמכות של הנישום וכן לצורך להגן על קניינו ולהגביל את סמכויותיהם של שלטונות המס (ראו: עניין טוונטי האנדרד, פסקאות 37-36).
במקרה שלפנינו, יישומו של מבחן רב-משתנים זה תומך באופן ברור בעמדת המדינה.
תכליתן של הוראות המעבר בתיקון 147
57. סעיף 80(ט) לתיקון 147 מכיל בחובו שש הוראות מעבר בעלות מכנה משותף. הוראות מעבר אלו, ללא יוצא מן הכלל, מסדירות את ההשלכות של ביטול חלק ה3 לפקודה. השלכות אלה אינן נוגעות למיסוי רווחי הון חוץ-בורסאיים. כדי להבין את התכלית שמאחורי הוראות המעבר, נעיין תחילה בהסדר אשר נקבע בסעיף 80(ט)(1) לתיקון 147 (שכבר זוהה על ידי כהוראת מעבר 1).
הסדר זה קובע כדלקמן:
במהלך חודש דצמבר 2005 רשאי נישום למכור נייר ערך, כהגדרתו בסעיף 88 לפקודה, הנסחר בבורסה [...] ולרכוש אותם מחדש, באמצעות חבר בורסה, באותו אופן שבו מתבצעות עסקאות מחוץ לבורסה, והכל באותה כמות, באותו יום ולפי מחיר תום יום המסחר לנייר ערך [...] ובלבד שמכר את כל ניירות הערך שהיו לו מאותו סוג [...]; מכר ורכש כאמור, יראו את יום ביצוע הפעולות האמורות כיום רכישה חדש של נייר הערך [...] ומחירם המקורי החדש יהיה מחיר תום יום מסחר לנייר ערך [...];
לעניין זה –
"נייר ערך נסחר בבורסה" – לרבות איגרת חוב של מדינת ישראל;
"נישום" – מי שחלו לגביו הוראות סעיפים 101, 105יב(א), 105יג(ג), 105יז או 105יח(א) לפקודה לפני ביטולם בחוק זה, וכן קרן נאמנות חייבת.
58. הוראת מעבר 1 אפשרה לנישום לבצע מכירה רעיונית של מניותיו במהלך חודש דצמבר 2005, וקהל הנישומים קיבל על כך הודעה מבעוד מועד לפני כניסתו של תיקון 147 לתוקף. מכירה רעיונית זו, אשר בוצעה עובר לכניסתו של תיקון 147 לתוקף,
--- סוף עמוד 30 ---
שימרה הלכה למעשה את הטבות המס שהיו קיימות באותה העת. כזכור, נישומים בעלי הכנסות משוק ההון, זכו לשתי הטבות מס עיקריות במסגרת הוראות חלק ה3 לפקודה. הטבות אלו כללו פטור ממיסוי רווח-הון בורסאי עד המועד הקובע, 1.1.2003, ומיסויו של החלק היחסי אשר נצמח עד ליום התחילה, 1.1.2006, בשיעור מס מופחת של 15%. נישומים שחסו תחת סעיף 101(א) לפקודה ואשר בחרו להצהיר על הכנסותיהם כהכנסות משוק ההון – באופן מיידי או דחוי – זכו גם הם להטבות אלו, בהתאם להוראות סעיפים 105יב ו-105יג לפקודה. ביטולו של חלק ה3 במסגרת תיקון 147 לפקודה ביטל את ההטבות הללו, וקבע תחתיהן את שיעורי המס האחידים של 20% או 25% (בהתאם לסיווגו של בעל המניות כבלתי מהותי או כמהותי) עבור רווחי הון שנצמחו מהמועד הקובע ואילך. הוראת מעבר 1 באה אפוא לאפשר לכל אחד מאותם הנישומים אשר היו עלולים להיפגע משינויים אלו לבצע מכירה רעיונית כאמור וליהנות מחישובה של חבות המס בגין רווח ההון שנצמח להם לפי הדינים המטיבים שהיו אז בתוקף. ביחס לכל נישום ונישום שבחר לעשות כן, תחושב חבות המס החדשה בהתאם לתיקון 147 אך ורק לגבי חלק מרווח ההון אשר נצמח מיום התחילה, 1.1.2006, ואילך (ראו: דברי ההסבר לתיקון 147, בעמ' 982).
59. נישומים שלא היו להם הכנסות משוק ההון לא נזקקו כלל להוראת מעבר 1. לנישומים אלו אין – ולא היה – כל תמריץ להפעלת הוראת המעבר האמורה מאחר שתיקון 147 רק הטיב את מצבם המיסויי או השאירוֹ כפי שהיה. עד למועד הקובע, 1.1.2003, נישומים אלה מוסו, בגין רווחי ההון החוץ-בורסאיים שהפיקו, לפי שיעור המס השולי, ואילו יתרת רווח-ההון שנצמח להם, עד ליום התחילה, מוסתה בשיעור של 25% מכוח האמור בתיקון 132. במסגרת תיקון 147 נקבע שיעור מס חדש לרווחי ההון שנצמחו החל מהמועד הקובע: 20% לבעל מניות רגיל ו-25% לבעל מניות מהותי. הווה אומר: מצבו של נישום שמניותיו צברו רווח הון חוץ-בורסאי הוטב או, למצער, לא הורע.
הבדל זה בין סוגים של רווחי הון – בורסאי וחוץ-בורסאי – מסביר את התמקדותה של הוראת מעבר 1 בנישומים אשר הצהירו על רווח ההון שמניותיהם צברו כהכנסה משוק ההון. נישומים כאמור כוללים בהקשרינו אך ורק את אלה אשר בחרו במסלול המיסוי של סעיף 101(א)(1) או 101(א)(3), שילמו את המס המגיע מהם בגין רווחי ההון החוץ-בורסאיים וזכו עקב כך להטבות אשר חלות על רווחי הון בורסאיים מכוחו של חלק ה3 לפקודה. נישומים אלה, ורק הם, הושפעו לרעה מביטולו של חלק
--- סוף עמוד 31 ---
ה3 לפקודה במסגרת תיקון 147. מכאן עולה כי הוראת מעבר 1 לא כוונה לחול על נישומים דוגמת ריזמן, שכאמור בחרו "לשבת על הגדר" מתוקף הזכות שניתנה להם בסעיף 101(א)(2) לפקודה ולא בחרו לרדת מהגדר ולהיכנס למסלול המיסוי של סעיף 101(א)(3). לית מאן דפליג שנישומים כאלה ממילא לא היו מבקשים להפעיל הוראת מעבר 1 בעניינם.
60. הוראת מעבר 2 באה להשלים את הוראת מעבר 1 כדי להבטיח שמירה מלאה על זכויות הנישומים ולמנוע פגיעה רטרואקטיבית בזכויות אלה. הוראת מעבר 2, הקשורה לאמור בסעיף 105יג לפקודת מס הכנסה, אף היא לא כוונה לחול על נישומים דוגמת ריזמן, שכן עניינה רק בנישומים בעלי רווח הון בורסאי. לפני ביטולו, קבע סעיף 105יג לפקודה, אחד מסעיפיו של חלק ה3 – שהיה ואיננו עוד – הוראות לעניין המחיר המקורי של ניירות ערך סחירים שהוחזקו לפני המועד הקובע, 1.1.2003. המחיר המקורי של ניירות ערך אלו נקבע בהתאם ל"ממוצע של ערכו (של נייר הערך – א.ש.) בתום כל אחד משלושת ימי המסחר בבורסה שקדמו למועד הקובע". קביעת המחיר המקורי בהתאם לממוצע שוויו בסמוך למועד הקובע איפס את רווח ההון הבורסאי אשר נצמח לנישום עובר למועד זה והיה פטור ממס (להבדיל מרווחי הון חוץ-בורסאיים, שהיו חייבים במס מאז ומעולם). בדרך זו הבטיח המחוקק כי בעלי הפטור האמור לא ייפגעו על ידי מיסוי למפרע אשר יחול על רווחי ההון שנצברו לפני המועד הקובע. עם ביטולו של סעיף 105יג במסגרת ביטולו של חלק ה3 לפקודה, הקימה הוראת מעבר 2, כהמשך ישיר לאמור בסעיף 105יג, מנגנון אשר מבטיח את שימורה של הטבת הפטור ההיסטורית לנישומים שהיו זכאים לה. לשם כך, קבעה הוראת מעבר 2 מחיר מקורי ויום רכישה חדשים "כפי שהיו נקבעים אילו נמכר נייר הערך ביום האחרון של שנת המס 2005". משמעות הדבר היא שהמחיר המקורי נקבע בהתאם לדינים אשר עמדו בתוקף עובר להחלתו של תיקון 147: קרי, לפי הוראות סעיף 105יג. כחלק ממנגנון השימור של הוראות סעיף 105יג, החריגה הוראת מעבר 2 את תחולתו של סעיף 91(ב1) לפקודת מס הכנסה ביחס לניירות ערך הזכאים לפטור – אלו הם ניירות ערך אשר מפיקים רווחי הון בורסאיים. מדובר באותה החרגה ממש שהייתה כתובה בסעיף 105יג. מכאן עולה כי גם הוראת מעבר 2 לא נועדה לחול על בעלי מניות דוגמת ריזמן, אשר לא חסו תחת הוראותיו של סעיף 105יג מלכתחילה.
61. לסיכום: לנוכח תכליתה הברורה של הוראת מעבר 2, אין, לדעתי, לפרשה אלא כחלה אך ורק על רווחי הון בורסאיים שמיסויים הוסדר בחלק ה3 לפקודת מס הכנסה, אשר
--- סוף עמוד 32 ---
בוטל בגדרו של תיקון 147 לפקודה. תכלית זו מונעת את החלתה של הוראת מעבר 2 על רווח ההון החוץ-בורסאי אשר הופק על ידי ריזמן לפני 1.1.2003.
תכליתו של תיקון 147
62. המשיבים טענו לפנינו, כי הפרשנות הניתנת על ידיהם להוראות המעבר מתחייבת גם לאור תכליתו של תיקון 147 לפקודה. תכלית זאת, לפי תפישת המשיבים, היא אחידות, פשטות וודאות במיסוי רווחים משוק ההון – וזאת גם במחיר של אובדן הכנסות לאוצר המדינה.
63. טענה זו עומדת בסתירה להיסטוריה החקיקתית שמלמדת על תכליתו של תיקון 147. היסטוריה זו כוללת את דו"ח קפוטא-מצא (ראו: מינהל הכנסות המדינה ורשות המיסים בישראל, דוח הוועדה לתכנית המיסים הרב שנתית (2005)), במסגרתו גובשו המלצות למחוקק לביצועה של רפורמת מיסוי מקיפה. היסטוריה זו מתועדת בחלקה גם בפרוטוקולים של ועדת הכספים של הכנסת, אשר דנה בהמלצות אלו ובחרה להביאן אל מול הכנסת ולהפכן לדבר חקיקה מחייב. מדו"ח קפוטא-מצא עולה בבירור כי למחוקק לא היתה שום כוונה להטיב עם נישומים דוגמת ריזמן. האמור מבוסס על שתי הנמקות עיקריות. האחת, עניינה בהצהרה המפורשת בדו"ח אשר קובעת כי "לגבי ניירות ערך [...] שהוחזקו טרם רישומם למסחר, יוטל על חלק רווח ההון הריאלי המתייחס לתקופה שלפני 1 בינואר 2003 (קרי, המועד הקובע – א.ש.) מס לפי השיעור השולי" (ראו: שם, בעמ' 115, ההדגשה שלי – א.ש.). בהמשך להצהרה מפורשת זו מתייחסת הוועדה ב"רחל בתך הקטנה" גם לנישומים אשר בחרו "לשבת על הגדר" (מתוקף הזכות שניתנה להם בסעיף 101(א)(2) לפקודה) ומציעה כי "מי שרשם מניות למסחר בבורסה לפני 1 בינואר 2006 וביקש שלא יראו את רישום המניות כמכירתן, יוכל במהלך חודש דצמבר 2005 לחזור בו ולבקש כי יראו במועד הרישום את המניות כנמכרות. ביקש כאמור, יהיה שיעור המס על הרווח הריאלי מיום הרישום ועד ליום בו בוצעה המכירה הרעיונית – 15%" (ראו: שם, בעמ' 118). הווה אומר: נישום שלא ביקש כאמור לא יהא זכאי להטבות השייכות לנישומים בעלי רווחי הון בורסאיים, וימשיך להיות ממוסה על פי הדינים הרגילים אשר חלו עליו עד לאותה העת.
--- סוף עמוד 33 ---
64. אכן קשה להלום כי המחוקק חוקק את הוראת מעבר 2 כדי להיטיב דווקא עם הנישומים שבחרו "לשבת על הגדר" מתוקף זכותם על-פי סעיף 101(א)(2) לפקודה. אינני רואה שום רציונל כלכלי או פיסקאלי להענקת הטבת מס בגין "ישיבה על הגדר". לא זו אף זו: מדוע יש מקום להעניק הטבת מס לנישום שבחר "לשבת על הגדר" בשעה שכל הנישומים האחרים, אשר פעלו בהתאם לאמור בסעיפים 101(א)(1) ו-101(א)(3) לפקודה, אינם זוכים לשום הטבה אחרי שרובם ככולם שילמו מס בשיעור משמעותי – על-פי רוב, גבוה בהרבה מ-25% – בגין רווחי ההון שצברו לפני המועד הקובע, 1.1.2003? המשיבים לא נתנו תשובה משכנעת לשאלה זו, ולא בכדי. לשאלה זו אין תשובה שמניחה את הדעת.
65. יתרה מכך: אחד מיעדי-העל של תיקון 147 הוא היעד החברתי של שיפור חלוקת ההכנסות בין תושבי המדינה וצמצמום העוני (ראו: דו"ח קפוטא-מצא, בעמ' 9). ביחס ליעד זה דווח כי "התכנית מעלה את שיעור המס על הון מ-15% ל-20% ותהיה לכך השפעה חיובית על חלוקת הכנסות מאחר שרוב ההון מרוכז בידי בעלי הכנסות גבוהות" (ראו: שם, בעמ' 10). משמעות הדבר היא כי לא היה בכוונת מתכנני הרפורמה להקל עם נישומים בעלי הכנסות מהון או לוותר על מיסויים, אלא להיפך.
צדק אופקי, צדק אנכי, ומתת חינם
66. לא זו אף זו: דיני המס הנהוגים במקומותינו מושתתים על העקרונות של צדק אופקי וצדק אנכי. הצדק האופקי דורש כי בעלי רווחים זהים ישלמו למדינה בגין רווחיהם מס זהה. הצדק האנכי דורש כי בעלי רווחים גבוהים יותר ישלמו למדינה מיסים העולים על אלו שנגבים מאלו שרווחיהם נמוכים יותר (ראו: עניין טוונטי האנדרד, פסקאות 12-11 לפסק דיני; דוד גליקסברג גבולות תכנון המס 39-33 (1990) (להלן: גליקסברג); וכן, אדרעי, בעמ' 101-99). פרשנות של חיקוק מס שיוצרת מתת חינם (windfall) – כדוגמת הפטור מחלק מהחבות במס אשר חל על רווחים שהופקו בעבר – איננה תואמת עקרונות אלה של מיסוי פרוגרסיבי צודק, ועל כן ראוי להימנע ממנה (ראו והשוו: Eric Kades, Windfalls, 108 YALE L. J. 1489, 1538-1542 (1999)). במילים אחרות: חזקה היא שהמחוקק שמחולל רפורמת מס בסביבת מיסוי פרוגרסיבי אינו מתכוון ליצור מתת חינם עבור קבוצה מסויימת של נישומים ועל ידי כך לפגוע בצדק האופקי ובצדק האנכי. חזקה פרשנית זו ניתן לסתור רק על ידי קביעה חד-משמעית אחרת בדבר חקיקה (ראו: אדרעי, בעמ' 291-289), וקביעה כזאת לא ראינו.
--- סוף עמוד 34 ---
אחידות ופשטות במיסוי שוק ההון
67. אודה ולא אכחד: גם הבטחת ודאות ואחידות במיסוי נמנית עם תכליותיו של תיקון 147, כטענת המשיבים. בדו"ח קפוטא-מצא נאמר מפורשות כי "עם השלמת יישום התכנית בשנת 2010, מערכת המיסים של ישראל תהיה פשוטה ויעילה יותר" (ראו: שם, בעמ' 12). במקום אחר צוין כי הדו"ח מכוון לעבר "האחדת שיעורי המס ופישוט מערכת מיסוי ההון בישראל" (ראו: שם, בעמ' 13). לצד זאת, הדו"ח שב ומדגיש כי תכלית זו תוגשם באופן הדרגתי ומבוקר: "התכנית שומרת על איזונים בתוך מערכת המיסים ומחוצה לה, ויישומה מתפרס על פני חמש שנים בצורה מדורגת ומתונה, תוך שמירה על מדיניות פיסקאלית זהירה" (ראו: שם, בעמ' 13, ההדגשות שלי – א.ש.). עוד נאמר בדו"ח כי "התכנית המוצעת תביא בתוך פרק זמן קצוב להאחדת שיעור המס על כל סוגי ההכנסות מהון" (ראו: שם, בעמ' 19, ההדגשות שלי – א.ש.).