"53ב.(א) קופת גמל תשלח לעמיתיה הודעה בדבר העלאת דמי הניהול
הקבועים בתקנון או דמי הניהול הנגבים בפועל, והעלאה כאמור לא תחול אלא בתום חודשיים מהמועד שבו נשלחו הודעות כאמור."
--- סוף עמוד 120 ---
התקנה בוטלה ביום 1.1.2013 (ראו ק"ת תשע"ב מס' 7143 מיום 19.7.2012, בעמ' 1494). הנתבעת טוענת, כאמור, כי התקנה, שעמדה בתוקפה בעת רכישת הקופה והעלאת דמי הניהול מצידה, מאפשרת העלאת דמי ניהול בכל עת, בכפוף להודעה כדין. מנגד, טוענים התובעים כי התקנה אינה מקנה את עצם האפשרות להעלות דמי ניהול בכל מצב ובאופן חד צדדי, אלא עוסקת בפרוצדורה הנדרשת להודעה על העלאת דמי ניהול, מקום שלקופה קיימת הזכות כדין לעשות כן.
בסיכומיה, טענה הנתבעת בקצרה כי שלחה הודעה בהתאם לתקנה. התייחסות נוספת להודעה עלתה במסגרת תצהירים שהגישו הצדדים, בחלק מן החקירות ובסיכומים. למשל, במסגרת תצהירה של עו"ד כהן דוד נכתב (ראו פסקה 24 לתצהירה):
"באוגוסט 2007 הודיעה הנתבעת לעמיתים על העלאת דמי הניהול (בהתאם להוראות התקנון והדין). בחודשיים לאחר מכן, הועלו דמי הניהול בפועל".
גם בחקירתה התייחסה לכך כהן-דוד והסבירה כי הנתבעת פעלה בהתאם לתקנה 53ב' (ראו עמ' 452 לפרוטוקול בש' 14-23):
"יש תקנה 53 ב' לתקנות מס הכנסה דאז, כללים ליישור מיון (צ"ל לאישור וניהול) קופות גמל שאומר את הדבר הפשוט, אתה רוצה להעלות ללקוח דמי ניהול, לא רק בתקנון, להעלות ללקוח פרטני את דמי הניהול, תשלח לו הודעה חודשיים מראש, תגיד לו שאתה מעלה את דמי הניהול לכמה אתה מעלה אותם, ואפילו תכתוב לו את האפשרות שהוא יכול לעבור מקופה לקופה כי הוא לא לקוח שבוי שלך. זה מה שעשינו עם כל עמיתי, כמו שאנחנו עשינו וכמו שכל קופות הגמל הבנקאיות שנרכשו על ידי כל הגופים בשוק עשו."
כהן-דוד הוסיפה כי ההודעה אמנם נשלחה על ידי דש, אך הייתה על דעת בנק הפועלים (ראו בעמ' 453 לפרוטוקול, בש' 9-14):
"אנחנו שלחנו קצת אחרי רכישת הקופה הודעה כדין, מסודרת, העלינו את דמי הניהול במערכות התפעול כמו שאמרתי של בנק הפועלים, זאת אומרת בנק הפועלים הוא זה שהזרים לכל לקוח ולקוח את האקסל הגדול הזה שאנחנו העברנו אליו, עם איזה שיעור דמי ניהול אנחנו גובים לו.".
ההודעה הנטענת על השינוי בדמי הניהול צורפה לתשובת הנתבעת לבקשת האישור (ראו נספח ו' לתשובת הנתבעת לבקשת האישור, מיום 30.5.2013). במסגרת הליך האישור טענה הנתבעת כי הודעה זו נשלחה לעמיתים ביום 22.8.2007. השופט ענבר לא התייחס כלל להודעה זו, כשלהערכתי הדבר נעשה בשל מסקנתו כי בכל מקרה לא יכולה הייתה הנתבעת לשנות את דמי הניהול באופן חד צדדי. בדומה, סבורה גם אני, כי אין בתקנת ההודעה מראש להועיל לנתבעת. משקבעתי כי הנתבעת לא יכולה הייתה להשתחרר באופן חד צדדי מהסכמיה עם העמיתים, הרי שההודעה – שניתנה באופן חד צדדי וללא כל אפשרות למתן הסכמה – חסרת כל משמעות, ואין בה כדי להכשיר שינוי בדמי הניהול. ובמילים אחרות, אין התקנה המסדירה פרוצדורה, יכולה לגבור על הסכמים מחייבים עם העמיתים.
הדבר עולה גם מההתייחסות למטרת התקנה במסגרת חוזר הכרעות עקרוניות 2013-4-1 שעניינו "הכרעה עקרונית לעניין העלאת דמי ניהול ללא הודעה מוקדמת" (27.8.2013):
"התקנה נועדה לוודא שעמיתים יקבלו הודעה על העלאת דמי ניהול זמן סביר מראש, כדי לאפשר להם להחליט באופן מושכל כיצד לנהל את כספיהם, לרבות
--- סוף עמוד 121 ---
לעניין ההחלטה אם ברצונם להשאיר את הכספים בניהול החברה המנהלת ואם לאו, לאור ההעלאה המתוכננת בדמי הניהול." (ההדגשה שלי, מ' א'-ג')
עוד אני סבורה כי פסקי הדין בעניין אליאב ובעניין הדר מחזקים את המסקנה כי הצדק עם התובעים בעניין התקנה. שהרי, ההלכה לפיהם היא כי גובה דמי הניהול הינו נושא אותו רשאים הקופה והעמית לסכם ביניהם, והדבר עולה גם מתקנה 53ב(א) עצמה, הנוקטת בלשון "הקבועים בתקנון או הנגבים בפועל", ללמד כי דמי הניהול יכול שיהיו קבועים בהסכמות אחרות. התקנה אינה מקנה את הסמכות להעלות את דמי הניהול, אלא קובעת את התנאים לעשות כן ככל ולקופה קיימת אפשרות להעלות את דמי הניהול כדין. בוודאי ובוודאי כי התקנה אינה יכולה להכשיר את גביית דמי הניהול מן הצבירה ביחס לקבוצת העצמאים/שכירים, אותה ביצעה הנתבעת בניגוד להסכמות עמם. שהרי, שינוי אופן הגבייה אין דינו כהעלאה בלבד אלא שינוי מהותי בסיסי בתנאי ההתקשרות.
אכן, התקנה מניחה אפשרות שלקופה תהיה זכות להעלאת דמי ניהול, אפשרות עליה גם התובעים אינם חולקים. אולם, התקנה אינה מכשירה את עצם העלאת דמי הניהול, אלא - מהותה היא הסדרת הפרוצדורה המתבקשת בעת העלאת דמי ניהול באופן חד– צדדי על ידי הקופה. השאלה האם הקופה רשאית לבצע העלאה כאמור הינה שאלה חוזית התלויה בהסכמים הקיימים בין העמית לקופה.
למעלה מן הצורך, אציין כי גם לו הייתי מקבלת טענת הנתבעת כי התקנה עצמה מאפשרת את עצם שינוי דמי הניהול, ספק רב האם ההודעה, שנשלחה במסגרת הודעת ברכות לשנה החדשה ונדמית לפרסומת או "ברושור" לנתבעת, עומדת ברף המינימלי ליידוע העמיתים (ראו פסק דיני בעניין שרף). נראה כי הן חובת הנאמנות המוטלת על הקופה, הן חובת תום הלב בקיום חוזה, מחייבות, גם לו הייתה זכות שכזו, לא לשלוח הודעה כל כך דרמטית, על שינוי דמי הניהול שמשמעותו אלפי או עשרות אלפי שקלים לעמית, בדרך של מעין פרסומת הכוללת ברכות לשנה החדשה. ואולם, הצדדים לא טענו בעניין נוסח ההודעה עצמה, ועל כן לא ארחיב בה.
לעניין ההודעה, הפנתה הנתבעת בענייננו לפסקי הדין בעניין אביעד סרן ובעניין בארי, וזאת כפי שנעשה על ידי המשיבה, לאומי קארד, בעניין שרף. גם בעניין שרף, ניסתה לאומי קארד לבסס את טענתה כי בנסיבות העניין די היה במתן ההודעה שנתנה. והדברים שכתבתי שם בנוגע לאי-התאמת פסקי הדין הללו לנסיבותיו של עניין שרף, עומדים גם במקרה שבפניי (ראו בעמ' 28):
"לטעמי אין להסיק מפסקי הדין האמורים מסקנה כללית המתאימה לכל המקרים, שהרי כפי שהובהר לעיל, על טיב ההודעה הנמסרת ללקוח להיגזר מטיב השינוי שעליו מדובר, ולא דין שינוי הנוגע לפרט זניח ושולי בהתקשרות הצדדים כדין שינוי הנוגע לפרט מהותי, העומד בלב ההתקשרות, כדוגמת מחיר ההתקשרות".
לא מצאתי צורך לשוב ולדון בנסיבות אותם תיקים, שכן בענייננו כאמור מתבצע כל הדיון בהודעה למעלה מן הצורך, בניגוד לעניין שרף. ואסתפק בדברים שנאמרו עד כה בעניין ההודעה.
חלק שמיני: ההפרות הנובעות מהגביה של דמי הניהול בניגוד להסכמים
--- סוף עמוד 122 ---
23. פרק עשרים ושלושה: הפרת הסכם והפרת חובת נאמנות
במקרה שלפניי הפרה הנתבעת את החוזה עם העמיתים חברי הקבוצה, כשגבתה דמי ניהול בניגוד להסכם. על כן זכאית היא לתרופות חוזיות. השאלה היא, אם בעשותה כן הפרה גם את חובות הנאמנות המוטלות עליה. אני סבורה כי לאור ההבדל בין החובות המוטלות על צדדים לחוזה (לעניין זה חובת תום הלב בקיום חוזה), לבין חובת הנאמנות התשובה היא בחיוב.
השוני בין יחסי נאמנות ואמון ליחסים חוזיים (המתמקדים מבחינת היחסים בין הצדדים בחובת תום הלב) נובע מנסיבות יצירת היחסים ובתוכן החובות והזכויות הצומחות לצדדים. לעיתים יהיה שוני בתרופות, ולעיתים, כמו במקרה שלפניי, מבחינה מעשית התרופה תהיה זהה. אולם, חשוב להבחין בחובה שהופרה שכן בשורש ההבחנה מצוי הבסיס הרעיוני המבחין בין מערכות היחסים (ראו לעניין זה: עמיר ליכט, "אמון, יושר ותרבות עסקית: תרומתה הדסטרוקטיבית של הכלכלה לערפול מושגי-היסוד במשפט", משפט ועסקים ה', 151, 154 (תשס"ו-2006).
חובות הנאמנות והאמון עוסקת, ככלל, בניהול ענייניו של אחר, במערכות בהן פערי מידע וכוח בין הצדדים, כשהצד בעל הידע, מנהל את רכושו של הצד מנגד (העמיתים). החובות כוללים פעולה , במקרה של משקיעים מוסדיים, למען האינטרסים של העמיתים, המשקיעים והחוסכים.
לעומתה, מערכת היחסים החוזית מבוססת על רצון של כל אחד מהצדדים לקדם את טובתו שלו, רצון שהמשפט מכיר בו כלגיטימי, ומגבילה אותו אך בחובה לנהוג בתום לב (על תפישת תום הלב כיחסי אמון מרוככים וחובות אמונים חוזיות ראו: צבי טריגר, "חובות אמון בדיני חוזים", בתוך: חובות אמון בדין הישראלי, 65 (שער שני: חובות אמון בדיני חוזים ( רות פלאטו שנער ויהושע (שוקי) שגב, עורכים, 2016).
בנוסף, בעוד שמערכת היחסים מבוססת על יכולת הצדדים לעצב את היחסים כרצונם, הרי שצדדים הנכנסים באופן רצוני למערכת יחסי אמון ונאמנות fiduciary, trust), שתורגמו בעברית כחובות אמון על אף שמשמעותם שונה), נכנסים למשטר חובות בעיקרו קוגנטי, כאשר, כפי שראינו, יחסי האמון מוסדרים בפירוט בידי רשויות המדינה. ההכרח לקבוע מגבלות ולפקח על השימוש בכוח, לרבות כוח כלכלי, משמש צידוק לקיומם של מוסדות השלטון ומערכת המשפט. כדי למנוע או למעט מהאפשרות לעשות שימוש לרעה בכוח, יש להטיל על בעל הכוח, במקרה שלפנינו הנתבעת, איסור להפיק טובת הנאה, למעט כאלה עליהן סוכם במפורש. יש הטוענים כי הסדרה נדרשת בין היתר, לאור מורכבותו ותחכומו של שוק ההון, המביא לחשיפת העוסקים בו לתמריצים להתמקד בעניינם האישי, תחת עניינם של החוסכים והמשקיעים, שככלל נעדרי יכולת לפקח על מעשיהם (עלי בוקשפן ואסא כשר "המשפט והאתיקה בתחום התיווך הפיננסי" משפט וממשל טז 249, 252 (תשע"ה))).
במאמרו : Good Faith as Contract’s Core Value, in PHILOSOPHICAL FOUNDATIONS OF CONTRACT LAW 277 (Gregory Klass, George Letsas& Prince Saprai eds., 2014). ,Daniel Markovits (להלן:
--- סוף עמוד 123 ---
מרקוביץ') מבחין מרקוביץ' בין חובת הנאמנות לבין עקרון תום הלב החל על צדדים לחוזה מסחרי אחר, בשלב הביצוע החוזי:
"A fiduciary, as it is sometimes said, is “required to treat his principal as if the principal were he.” In fact, a fiduciary must treat his principal more carefully still: there is any number of risks that a person might (even reasonably) take on his own account that he may not, acting as fiduciary, take on his principal’s. Good faith, by contrast, does not require contracting parties to display substantive other-regard or altruism, preferring their partners’ interests over their own, or even weighting the two interests equally, within their contracts. Good faith, in the words of one prominent opinion, “does not mean that a party vested with a clear right is obligated to exercise that right to its own detriment for the purpose of benefiting another party to the contract.” Another prominent American court draws the contrast between good faith and fiduciary loyalty more directly still. “‘[G]ood faith,’” the court observes, “does not envision loyalty to the contractual counterparty, but rather faithfulness to the scope, purpose, and terms of the parties’ contract."
לאור הבדלים אלו, המשפט מתייחס ביתר חומרה להפרת חובות נאמנות ואמון, מאשר להפרת חוזה. הפרות במסגרת דיני החוזים מהוות פרת הבטחות ואילו הפרות בעולם חובות הנאמנות הן מעילה בכספיהם של אחרים, כפי שציינה תמר פרנקל, "נפילת המחסומים שניצבו בפני שימוש לרעה באמון והולכת שולל: השינויים הנסתרים בדוקטרינה המשפטית ובפרשנות המשפטית" משפט ועסקים ה' 113, 120 (2006):
"יש הבדל גדול בין האשמת אנשים שמחזיקים בכספם של אחרים במעילה לבין האשמתם באי-עמידה בהבטחתם. ככלות הכל, אפשר לכלול מעילה בקטגוריה של חוזים, ואפשר לראות בה הפרה של הבטחה לא לקחת את כספם של אחרים ולהשתמש בו כבשלך. אבל ההבדל משמעותי: מעילה טומנת בחובה אות קלון – מוסרי, ואילו הפרת הבטחה מזיקה הרבה פחות."
כך, אותו מעשה עצמו, גביית דמי ניהול מכספי הצבירה שלא כדין, יכול שתלבש פנים של הפרת חוזה, ויכול שתלבש פנים של הפרת חובת נאמנות. במקרה של משקיעים מוסדיים אני סבורה כי על אף שמדובר בהפרת חוזה, מסגרת היחסים בין הצדדים מחייבת לראות בכך הפרת חובת אמון או נאמנות (trust).
אני סבורה כי לאור חובות הנאמנות המפורשות שהוטלו על המשקיעים המוסדיים בחקיקה, ושהובאו בפירוט לעיל, יש לקבוע כי במקרה שלפניי הפרה הנתבעת את החוזה, ובעת ובעונה אחת הפרה את חובות הנאמנות המוטלות עליה. במקרה שלנו הופרה חובת הנאמנות (trust) מעצם גביית דמי הניהול בניגוד להסכם. אולם, מעבר לכך הופרה גם חובת הנאמנות להתנהל בלא ניגוד עניינים תוך מסירת מידע מלא לנהנה. אשר לניגוד עניינים – הנתבעת העדיפה את טובתה שלה בגביית דמי ניהול, על טובת העמיתים שהתחייבה כלפיהם שלא לגבות דמי ניהול
--- סוף עמוד 124 ---
כאמור. כמו כן, הנתבעת לא נקטה בגילוי נאות ומלא, ושלחה, כאמור, הודעה לעניין העלאת דמי הניהול במסווה של פרסום וברכות לשנה החדשה שעמדה אז בפתח. לא כך על נאמן לנהוג.
הראיות הרבות אליהן התייחסתי בחלק זה מצטרפות כולן למסקנה המרכזית בפסק דין זה, והיא כי הנתבעת הפרה את התחייבויותיה כלפי עמיתי הקבוצות, ובעשותה כן פעלה בניגוד לחובת הנאמנות והפרה גם חובה זו. הנתבעת פעלה לגביית דמי ניהול בניגוד למוסכם בינה לבין עמיתי הקבוצות המיוצגות בתובענה זו, תוך שהיא מתעלמת – ביודעין – מן האינטרס החשוב ביותר אליו היה עליה לשים ליבה, והוא אינטרס העמיתים. גם אם, כטענתה, לא ידעה על ההסכמים הלבר תקנוניים, הרי שלאור שלל האינדיקציות ונורות האזהרה שעמדו בפניה, היה מצופה ממנה לפעול אחרת ולוודא את המצב לאשורו.
ניתן לחשוב על שלל דרכים בהן יכולה הייתה הנתבעת לבחור: החל מהודעה הכוללת וידוא הסכמה של העמיתים לשינוי, שהייתה הופכת את השינוי למוסכם; דרך פניה לממונה לקבלת עמדה והבהרות; וכלה בהחלטה שלא לרכוש את הקופה אם סברה היא כי לא תצליח להחזיקה מבחינה כלכלית. אין זה מקומו של בית המשפט לקבוע בדיעבד כיצד היה על הנתבעת לפעול, אך זהו בוודאי תפקיד בית המשפט להבהיר כי ההתנהלות בה בחרה הנתבעת, להעלות את דמי הניהול באופן חד צדדי, לגבותם מהנכסים הצבורים בניגוד למוסכם, ומבלי ליידע את העמיתים על כך כנדרש, אינה התנהלות מקובלת, אינה רצויה, וחותרת תחת הבסיס לדיני החוזים, לתורת הרצון החופשי של הצדדים ובוודאי עומדת בניגוד לחובת הנאמנות.