נדמה כי לא ניתן להכביר במילים אודות חשיבות חסכונות העמיתים, ואודות העבודה הקשה שהושקעה לאורך שנים, על מנת לחסוך את הכספים שהופקדו למשמרת בידי הנתבעת. הנתבעת לא הצליחה להרים את הנטל ולהוכיח כי גביית דמי הניהול מחברי הקבוצה נעשתה כדין ובאופן העולה עם חובת הנאמנות – ולפיכך יש לחייבה בהשבת כספים אלה, על כל המשתמע מכך. עוד מתחייב כי ההתחייבויות שנטלה על עצמה הנתבעת יאכפו, ועל כן אני קובעת כי מיום מתן פסק דין זה תיפסק הגבייה בניגוד להסכמות לחברי הקבוצה.
24. פרק עשרים וארבעה: העילות הנוספות המתקיימות בענייננו
בהחלטת האישור, קבע השופט ענבר, כי בנוסף לעילת הפרת החוזה (בגינה יש מקום לפסוק הן השבה הן פיצוי בגין נזקי ההפרה), נראה כי מתקיימים גם התנאים לקביעה כי הנתבעת הפרה את חובת הנאמנות, הפרה חובה חקוקה, פעלה ברשלנות והתעשרה שלא כדין. אני סבורה, כי כיוון שמשמעותן האופרטיבית של כל העילות הללו זהה, ותוצאתן השבה, אין צורך לדון בהן לעומק, אך אציין בקצרה כי אכן מתקיימות כלל העילות
ראשית, כבר קבעתי לעיל כי הנתבעת הפרה את חובת הנאמנות שלה כלפי עמיתיה, בעיקר עת שנהגה בניגוד לטובתם וחטאה בהעדפת שיקולים אחרים על פני טובתם.
--- סוף עמוד 125 ---
שנית, ולאור האמור, ברי כי מתקיימים גם יסודות עילת הפרת חובה חקוקה, כפי שנקבעו בע"א 145/80 שלמה ועקנין נ' המועצה המקומית, בית שמש, לז(1) 113 (1982). חוק קופות גמל מטיל על הנתבעת את חובת הנאמנות כלפי עמיתיה; חוק זה נועד בין היתר לטובת העמיתים, עליהם נמנים חברי הקבוצות, ובוודאי החלקים בו הנוגעים לחובת הנאמנות; חיוב העמיתים בדמי הניהול בניגוד להסכמות ובניגוד לחובת הנאמנות מהווים הפרה של החובה המוטלת על הנתבעת; ההפרה גרמה לכל אחד מחברי הקבוצות נזק כפי שיתואר מיד; הנזק שנגרם הוא מסוג הנזקים אליו נתכוון חוק הפיקוח – שהרי מטרת החוק היא הבטחת ניהול הקופות בהגינות ובנאמנות לטובת החוסכים.
לגבי עילת הרשלנות, הבעתי לעיל את דעתי כי הנתבעת פעלה ביודעין ובמעין "שיטת מצליח" והדבר עולה מאמירות קברניטיה לפיהן בהעלאת דמי הניהול הנתבעת נוטלת סיכון, בהצגת העלאת דמי הניהול כהטבה וכן מתבטא הדבר במחיר הקופה הנמוך. אני סבורה אם כן, כי עילת הרשלנות אינה מתקיימת במקרה זה.
לגבי עילת עשיית עושר ולא במשפט, אני סבורה שעילה זו מתקיימת בעיקר בכל הנוגע למחיר הרכישה והחזר ההשקעה בתוך זמן קצר להפליא, בניגוד להערכות. אזכיר כי הנתבעת העריכה בזמן אמת כי תחזיר את ההשקעה בתום 6-7 שנים. כן אזכיר כי הן מומחה התובעים ד"ר שלם, הן מר נויברגר, מנהל בכיר בקבוצת הנתבעת, עמדו גם הם על הערכה זו. בפועל, החזירה הנתבעת את מלוא ההשקעה בתום שנה ו-4 חודשים, כפי שהציג ד"ר שלם, ומר נויברגר העריך בחקירתו כי הדבר לקח שנתיים-שלוש, והודה כי יתכן והדבר אולי לקח אפילו שנה (ראו עמ' 345 לפרוטוקול הדיון, בש' 14-19).
כלל המסמכים, חוות הדעת והעדויות בתיק, מלמדים כי מחיר העסקה נקבע בהתבסס על חוסר האפשרות לגבות דמי ניהול בקופה, ובהתאם שילמה הנתבעת תמורה מופחתת משמעותית מהנהוג בשוק עבור רכישת זכויות הניהול בקופה.
לאור זאת, נראה שמתקיימים שלושת היסודות המגבשים את חובת ההשבה מכוח סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979: הנתבעת התעשרה על ידי כך שנטלה לעצמה את דמי הניהול כפי שנטלה; שלא על פי זכות שבדין – בניגוד להסכמים. בעניין קבוצת העצמאים/שכירים נגבו כספים מהצבירה ומעל 1% בחלק מן התקופה. בעניין קבוצת אנשי הקבע, נגבו דמי ניהול בשיעור הגבוה מ-0%; על חשבון עמיתיה, הם "המזכים" – שהרי הם ששילמו בסופו של דבר את המחיר, ודמי הניהול נגבו מהם. טובת ההנאה שצמחה לנתבעת, בדמות המחיר המופחת לקופה, הייתה מבוססת על ההתחייבות שלא לגבות מן העמיתים דמי ניהול. ואציין כי לכל הפחות, הנתבעת לא הצליחה להרים את הנטל כי המחיר משקף פגמים אחרים, כפי שטענה.
חלק תשיעי: היקף הקבוצות המיוצגות והסעדים בגין ההפרה
25. פרק עשרים וחמישה: הקבוצות המיוצגות
--- סוף עמוד 126 ---
על מנת לקבוע ביחס למי מן העמיתים יחושב הנזק וממנו ייגזר סכום ההשבה, יש לעמוד על טענות הנתבעת ביחס להיקף הקבוצות (ראו פרק ט' לסיכומי הנתבעת), ולחזור על קביעותיי בנוגע להסרתם מן הקבוצות של חלק מן העמיתים, כפי שנקבע במהלך פסק הדין.
כפי שכבר צויין לעיל, הנתבעת טענה כי מעל מ-90% מן העמיתים שהצטרפו לקופה כלל לא חתמו על טפסי הצטרפות. כיוון שהמידע בהקשר זה – הם תיקי הלקוחות המכילים את מסמכי ההצטרפות – נמצא בידי הנתבעת, הרי שעליה נטל הראיה להוכיח טענה זו (ראו עניין צמח, בעיקר בפסקאות ע"ט-צ' לפסק הדין).
הראיה היחידה שהביאה הנתבעת לטענה זו היא עמוד מתוך חוברת סדר היום לישיבת דירקטוריון הנתבעת ביום 25.12.2006 (ראו מוצג 208 בעמ' 1893 לתיק המוצגים). באותו עמוד נכתב, תחת הכותרת: "חשיפות לסיכון" כי: "מישיבה שנערכה עם מנהלי מחלקות בבנק הפועלים עולה כי למעלה מ-90% מהעמיתים בעולם לא חתמו מעולם על טופס הצטרפות עמית..."והעידו על כך גם מר נויברגר בסעיף 38 לתצהירו, ומר בן-זאב בסעיף 24 לתצהירו, מבלי שגיבו דבריהם בראיות כלשהן, למעט אותה אמירה מתוך חוברת סדר היום, המבוססת על שיחות כלשהן שלא ברור עם מי בבנק נערכו. לעומת זאת, בבדיקה המדגמית שביצעו התובעים, הצליחו הם לאתר את כל מסמכי ההצטרפות המצויים בתיק המוצגים. מדובר במספר לא מבוטל של טפסים. מדובר בעיניי בראיה משמעותית. בהיבט זה יש גם צדק בטענת התובעים, לפיה כדי להרים את נטל הראיה, היה ראוי, למשל, כי תציג הנתבעת רשימה מכובדת של עמיתים לגביהם לא הצליחה היא לאתר טפסי הצטרפות. עוד אני מקבלת טענת התובעים כי התקנונים השונים מורים כי ההצטרפות לקופה תיעשה באמצעות חתימה על טפסי הצטרפות (ראו למשל סעיף 23.1 לתקנון תגמולים 1988; וכן סעיף 44 לפרק ט"ז לתקנון ההתאגדות משנת 1966), וכי קשה לקבל שהבנק לא הקפיד על קבלת חתימת עמיתיו על תנאי ההצטרפות.
לאורך פסק הדין התייחסתי לטענות הנתבעת בעניין המצטרפים לקופה טרם שנת 1963 בעניין המצטרפים אחרי 1977 (בקבוצת העצמאים/שכירים). עוד התייחסתי לטענות בדבר פנקסי החבר והראיתי כי ראשית, ההחזקה בפנקס חבר לבדה, אינה משפיעה על חברות בקבוצה, שכן התנאים היו מנויים גם במסגרת תנאי ההצטרפות ובעיקר בהם. שנית, כי מסמכי הצטרפות רבים כללו רובריקה של: "קבל פנקס חבר מס':___" ובחלקם אף מולאו פרטים.
טענה אחרונה אליה טרם התייחסתי, היא טענת הנתבעת בסעיף ט.2.ב. לסיכומיה, לפיה עמיתים שפרשו מצבא הקבע לפני גיל פרישה לא נמנים על קבוצת אנשי הקבע. הנתבעת נשענת על סעיף "הוצאת כספים" במכתב מיום 24.3.1963, בו נקבע:
" 3. במקרה של פרישה מהשירות לפני גיל קצבת זיקנה, תעמודנה לפני החוסך האפשרויות הבאות:
(א) יוכל להישאר כחבר קופה רגיל, אך יצא מהמסגרת של אנשי צבא הקבע, אולם כל זכויותיו אותן צבר עד למועד הפרישה מהחברות תישמרנה.
(ב) אם ייצא לקצבה בהתאם לחוק שירות קבע בצה"ל (גמלאות)...או במקרים אחרים בהם יאושר הדבר על ידי צה"ל, יוכל להישאר חבר קופה במסגרת אנשי צבא הקבע.
--- סוף עמוד 127 ---
(ג) אם התחיל לעבוד במקום עבודה אחר שבו קיימת קופת תגמולים יעביר הסכומים שהצטברו לזכותו לקופת התגמולים שבמקום עבודתו החדש.
(ד) במידה ולא השתמש באחת משלוש האפשרויות הראשונות, יקבל את כספו תוך 6 חודשים מיום שפרש מהשירות..."
בהתאם לנוסח הסעיף, אני סבורה כי אין לקבל את טענת הנתבעת. הדעת סוברת, כי מי שפרש משירות קבע לפני גיל קצבה, העביר את הכספים שצבר לקופה אחרת. לחילופין, ביקש את אישור הצבא להישאר בקופה על פי התנאים שניתנו לאנשי הקבע, ומשכך התנאים חלים עליו, והנתבעת לא הביאה ראיות המצביעות על מסקנה שונה. בכל אופן, סעיף 3א' קובע כי הזכויות שהעמית צבר תישמרנה, כך שאין הנתבעת רשאית לגבות מסכומים שצבר עמית שכזה, מעבר לדמי הניהול בסך 2 ל"י, שהרי מדובר באחד התנאים שנקבעו בהסכם צבא הקבע.
לסיכום, הגדרת קבוצת אנשי צבא הקבע, כפי שהוגדרה ע"י השופט ענבר, תעמוד בעינה. לעניין קבוצת העצמאים/שכירים, זו תמנה רק את העמיתים שהצטרפו לקופה מיום הקמתה ועד ליום הראשון בחודש אוקטובר 1977. היינו, העמיתים מקבוצת העצמאים/שכירים שהצטרפו לקופה החל משנת 1977 (כולל העמיתים שהצטרפו לאחר 1988) לא יימנו על קבוצה זו. הגדרת הקבוצות תהיה אם כן כדלהלן:
קבוצת העצמאים/שכירים המיוצגת בידי מר גרינברג תכלול:
"כל אדם ו/או קבוצת בני אדם, אשר התקשר עם תגמולים בע"מ או גד גמולים חברה לניהול קופות גמל בע"מ עד ליום 1.10.1977, לשם השתתפות בתכנית חסכון לעצמאים ו/או לשכירים 'תגמולים' (להלן – קופת הגמל') תמורת דמי ניהול לגביהם הותנה כי הם ייגבו אך ורק מסכומי ההפקדות השנתיים בלבד, ואשר המשיבה, לאחר רכישת ניהול קופת הגמל על ידיה, ניכתה אותם מדי שנה מסכומי החיסכון שהצטברו בקופת הגמל לאורך השנים כקרן וכרווחים".
וקבוצת אנשי צבא הקבע, המיוצגת בידי מר לוינרד (כפי שנקבע לאחר תיקון טעות סופר בהחלטת האישור) תכלול:
"כל אדם ו/או קבוצת בני אדם, מקרב אנשי צבא הקבע, אשר התקשר עם תגמולים בע"מ או גד גמולים חברה לניהול קופות גמל בע"מ עד ליום 30.6.2007 (להלן – 'מועד ההעברה') לשם השתתפות בתכנית חיסכון לעצמאים ו/או לשכירים 'תגמולים' (להלן – 'קופת הגמל'), תמורת דמי ניהול לגביהם הוסכם כי הם יהיו בשיעור 2 ל"י לשנה ושלמעשה היו בשיעור אפס."
אלו העמיתים שיקבלו את הסעדים הקבועים בפסק דין זה.
26. פרק עשרים ושישה: הסעדים
העילה המרכזית בתובענה זו היא הפרת חובת הנאמנות, תוך הפרת החוזים עם התובעים. הנתבעת הפרה את ההסכמים הלבר תקנוניים עם עמיתיה בקבוצות כפי שהוגדרו. התובעים מבקשים את אכיפת החוזים מכאן ולהבא, היינו, שהנתבעת תמשיך לנהל את כספיהם מבלי לגבות דמי ניהול מההפקדות. אכן אכיפה מחייבת מתן צו האוסר על המשיבה לגבות דמי ניהול מחברי הקבוצות שהוגדרו לעיל, ואני מורה לנתבעת להפסיק לגבות לאלתר דמי ניהול מחברי הקבוצות כפי שהוגדרו לעיל.
--- סוף עמוד 128 ---
התרופה השנייה הינה השבת דמי הניהול שנגבו בניגוד למוסכם. התובעים הגישו חוות דעת מטעמם בעניין זה, חוות דעתו של ד"ר שלם. ד"ר שלם חישב את סכום הגביה שלא כדין על פי הקבוצות שהוגדרו. לגבי כל קבוצה נערך חישוב מה היה סך התשואה של כל אותה קבוצה, במצב בו לא היו נגבים דמי הניהול שגבייתם הייתה אסורה. זאת על פי שיעורי התשואה של הקופה לגבי כל שנה על פי דוחות הקופה.
חישוב הסכום נעשה בהתבסס על נכסי הקרן לכל שנה במכפלת האחוז הממוצע של דמי הניהול שניכתה הנתבעת בהתאם לנתוני משרד האוצר. היינו, כיוון שנגבו דמי ניהול בכל שנה, היה צורך להוסיף את דמי הניהול שנגבו למצבת הנכסים, כך שנה אחרי שנה. החישוב נכון ליום 31.12.15 (בעמ' 26 לחוות דעתו מציין ד"ר בכר כי ערך את החישוב לגביית היתר מתחילת גביית דמי הניהול ביום 21.10.07 ועד ליום 31.12.15, הנתונים שהיו בידיו עובר להגשת חוות דעתו).
הנתבעת חולקת על הוספת פרמטר התשואה. לדידה, הכללת פרמטר זה מהווה שינוי חזית, שכן בתביעות גרינברג ולוינרד התבקשה השבת סכום דמי הניהול הנומינאליים בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין. לדידה, היה על התובעים לתקן את התובענה שכן מדובר בשינוי הסעד הנתבע. אין לקבל טענה זו של הנתבעת. שהרי, בכתב התביעה ביקשו התובעים את הסעדים הבאים בגין הפרת חוזה "הפיצוי המתחייב, קרי השבת דמי הניהול שנוכו שלא כדין ובתוספת הצמדה וריבית וכיסוי נזקים והוצאות נוספים שגרמו לתובע ולקבוצת העמיתים על מנת להשיב את המצב לקדמותו ולהימנע מנזקים נוספים כמו גם אכיפה לעתיד לבוא (סעיף 52 לתביעת גרינברג וסעיף 45 לתביעת לוינרד). כדי להשיב את המצב לקדמותו יש להתחשב במרכיב התשואה, שכן אם בשנה מסוימת נגבו דמי ניהול, חשבון העמית פחת בסכום זה. על כן, הרווחים בגין התשואה, המחושבים באחוזים על בסיס הסכום הקיים בחשבון העמית, היו גם הם בסכום נמוך יותר מזה שהיה מתקבל בחשבון, לו לא היו נגבים דמי הניהול. על כן אין בכך משום שינוי חזית.
כיון שכך, וכיון שהנתבעת לא הגישה חוות דעת נגדית, יש לקבל את חוות דעת ד"ר שלם לעניין חישוב הסכומים. חוות דעתו של ד"ר שלם התבססה על הנתונים שסיפקה הנתבעת, בדמות טבלת דמי ניהול שנגבו בין השנים 2007-2016 בחתך קבוצות: עצמאים, שכירים ואנשי קבע (ראו מוצג 277, בעמ' 8296). כן התבססה חוות הדעת לעניין הנזק על בסיס הנתונים הדיגיטלי שהועבר לדש עם העברת ניהול הקופה לידיה. כן מסרה דש דוחות שוטפים, המציגים את תשואות הקופה במהלך השנים.
החישוב שביצע ד"ר שלם בוצע בהתאם לשני פרמטרים: הראשון, דמי הניהול החודשיים שנגבו מחשבונות העמיתים. בסעיף 87.1 לחוות דעתו פירט שלם את אופן החישוב, שהתבסס על סכום דמי הניהול השנתיים. הפרמטר השני הוא התשואה החודשית שנשאה קופת הגמל. הוספה זו נעשתה תחת ההנחה כי לו לא היו נגבים דמי הניהול שגבייתם מנוגדת להסכמים, היו הסכומים שנגבו כדמי ניהול צוברים תשואה בחשבונות העמיתים. ד"ר שלם מסביר גם את אופן חישוב התשואה על ידו, על בסיס נתוני התשואה ברוטו של הקופה מאתר משרד האוצר (ראו סעיף 87.2 לחוות דעתו).
--- סוף עמוד 129 ---
26.א. הסכום שנגבה תוך הפרת ההסכם