(ג) חברה מנהלת תנהג בזהירות וברמת מיומנות שנאמן מיומן היה נוהג בהן בנסיבות דומות, ותנקוט את כל האמצעים הסבירים לשם שמירה על נכסי קופות הגמל שבניהולה ועל הזכויות הנובעות מנכסים אלה.
(ד) הוראות סעיף זה יחולו –
--- סוף עמוד 17 ---
(1) לגבי כל קופת גמל שבניהול החברה המנהלת, בנפרד, ולגבי העמיתים בכל קופת גמל כאמור;
(2) על כל מי שעוסק מטעם החברה המנהלת בניהול נכסי קופות הגמל.
(ה) בסעיף זה, "עמית" – לרבות עובד של עמית-מעביד, וכן מוטב של עמית או עובד כאמור, לאחר מותם.".
(הדגשה שלי – מ' א'-ג')
לכאורה היה די בקביעה בס"ק (א) שמחיל על החברה המנהלת את חובות הנאמנות ורואה בה נאמן על נכסי הקופה. אולם, ס"ק ב' מרחיב את תחולת חובות האמון על הגוף הפנסיוני לא רק אגב ניהול הנכסים, כפי שקובע חוק הנאמנות, אלא, כאמור בענייננו, גם על יתר הפעולות המנויות בחוק כמו מתן שירותים לעמיתים (ראו: דב סולומון ואופיר ויצמן "חובות אמונים, חובות זהירות ושיקול הדעת העסקי של גופים מוסדיים", המשפט כו 309, 323 (כרך בנושא עשרים שנה לחוק החברות, דצמבר 2020, להלן: סולומון וויצמן, גופים מוסדיים). יש להדגיש כי בעת בה התחילה הנתבעת לגבות דמי ניהול, כבר היה חוק קופות גמל בתוקף.
בעניין צולר, התייחסה כב' השופטת ענת ברון לחובות הקבועות בסעיף 3 לחוק קופות גמל (ראו עניין צולר, בפס' 32):
"הנה כי כן, סעיף 3(א) לחוק הפיקוח קובע באופן מפורש כי הקרן משמשת נאמן על הנכסים שבקופתה לטובת העמיתים. על פי סעיף 1 לחוק הנאמנות, התשל"ט-1979 (להלן: חוק הנאמנות), מוסד הנאמנות מבטא "זיקה לנכס שעל פיה חייב נאמן להחזיק או לפעול בו לטובת נהנה או למטרה אחרת"; ולאורכו של חוק זה פזורות הוראות המטילות על נאמן חובות אמון כלפי הנהנה ונכסי הנאמנות. כך, למשל: "במילוי תפקידיו חייב הנאמן לנהוג באמונה ובשקידה כפי שאדם סביר היה נוהג באותן נסיבות" (סעיף 10(ב)); "ולא יעשה דבר שיש בו סתירה בין טובת הנאמנות לבין טובתו שלו או של קרובו" (סיפא לסעיף 13(א))"
כב' השופטת ברון מדגישה בפסק דינה כי חוק קופות גמל מחיל על הקופות חובות אמון מוגדרות: החובה לפעול באמונה ובשקידה לטובת העמיתים, איסור ההפליה ביניהם וחובת העדפת טובתם על פני שאר שיקוליה. כמו כן, עליה לפעול כנאמן מיומן (שם):
"ניכר כי המחוקק לא הסתפק בהחלה כללית של החובות שבחוק הנאמנות על קרן הפנסיה, ומצא לנכון להדגיש במסגרת סעיף 3(ב) לחוק הפיקוח כי על קרן הפנסיה חלות בעת מילוי תפקידיה אף שלוש חובות אמון מוגדרות: החובה לפעול באמונה ובשקידה לטובת העמיתים (בדומה לאמור בסעיף 10(ב) לחוק הנאמנות); החובה שלא להפלות בין עמיתים; והחובה לשים את טובתם של העמיתים לפני כל עניין או שיקול אחר. נוסף לזאת סעיף 3(ג) לחוק הפיקוח מבהיר כי על קרן הפנסיה לנהוג כ"נאמן מיומן"; קרי: חלה עליה חובת זהירות, ובין היתר על הקרן לשמור על נכסי קופות הגמל שבניהולה ועל הזכויות הנובעות מנכסים אלה".
(ההדגשות שלי, מ' א'-ג').
פסק הדין בעניין צולר עסק אמנם בקרן פנסיה ולא בקופת גמל, אך החוק אינו מבחין בין שני סוגי הקופות לעניין חובות הנאמנות. חובות האמון המוגברים מוטלים על כלל המשקיעים המוסדיים, ביניהם קופות הגמל, כיון שהם מנהלים את מרבית חסכונות הציבור (על מרכזיותם של הגופים המוסדיים והיקפי הכספים המנוהלים על ידם ראו: עידו באום ועדי ארן, ""מה עשה הכסף שלנו היום?" (חוסר) שקיפות בהצבעות הגופים המוסדיים באספות כלליות של בעלי המניות" המשפט, כו 111, 115 (כרך בנושא: עשרים שנה לחוק החברות, דצמבר 2020). עוד ראו סולומון וויצמן, גופים מוסדיים בעמ' 311, שם עומדים המחברים על כך ששיעור הנכסים של הגופים המוסדיים
--- סוף עמוד 18 ---
בתיק הנכסים של הציבור בישראל עלה מ-31% בשנת 2000 ל-43% בשנת 2018 בהתבסס על דו"ח בנק ישראל); וכן: מיכל אגמון-גונן, לא עוד מועדון לגברים בלבד: חובתם של המשקיעים המוסדיים לקדם שוויון לנשים בדירקטוריון" המשפט כו 57, 62 (כרך בנושא: עשרים שנה לחוק החברות, דצמבר 2020); עוד ראו לעניין חובות הנאמנות של משקיעים מוסדיים: Anat Alon-Beck, Darren Rosenblum and Michal Agmon-Gonnen, No More Old Boys’ Club: Institutional Investors’ Fiduciary Duty to Diversify Corporate Boards U.C. Davis L. Rev. (forthcoming 2021)).
הבסיס הרעיוני להטלת חובות נאמנות יפה לכלל המשקיעים המוסדיים, והוא ניהול כספי הציבור בהיקפים עצומים, ציבור שברובו אינו מיומן בביצוע השקעות בשוק ההון וסומך ידיו על גופים אלה (להרחבה בעניין זה ראו: סולומון וויצמן, גופים מוסדיים, בעמ' 312). עם זאת, בית המשפט העליון נמנע בעניין צולר, מקביעת מסמרות בשאלה מה ייחשב להפרה של חובת אמון בגוף פנסיוני, וקבע כי הדבר ייבחן על פי הנסיבות (בפסק דין זה אתייחס לחובות נאמנות (trust) ואמון (fiduciary), מבלי לערוך את האבחנות ביניהם, כיון שבמקרה של משקיעים מוסדיים חלה החובה המחמירה יותר – חובת הנאמנות – מכוח החוק).
דברים אלה משליכים ישירות על העניין שלפניי. שהרי, גם במקרה שלפניי מדובר בכספים אותם חסכו עמיתי הקופה במשך שנות עבודה רבות. כספי הגמל ידועים ונחשבים לאחד מאפיקי החיסכון הפנסיוני, עליהם נסמכים החוסכים באפיק זה לעת זקנה (ראו בדו"ח מרכז המחקר והמידע של הכנסת: דמי הניהול בקופות הגמל ובקרנות הפנסיה (9.2.2010), (מוצג 273 בעמ' 8233 לתיק המוצגים, עמ' 9 לדוח להלן: דו"ח מרכז המחקר והמידע 2010)). פערי הכוחות בוודאי מתקיימים, בהיותה של הנתבעת אחד מהגופים המוסדיים המובילים והחזקים בשוק, כאשר מנגד עומדים עמיתים בלתי מיוצגים משפטית, בעלי ידע מוגבל לרוב בתחום הגמל ובכללים החלים על תחום זה (וראו הדברים שכתבה בעניין זה כב' השופטת ברק-ארז בפס' 21-22 לפסק דינה בבג"ץ 2030/12 אורי הדר עו"ד נ' הממונה על שוק ההון, ביטוח וחיסכון משרד האוצר בפסקה 10 (נבו 26.02.2013, להלן: עניין הדר) והצטרפותם של שופטי ההרכב לעמדתה בשל חשיבות הנושא).
עוד אציין כי כפי שהודגש בעניין צולר וכקבוע בחוק, חובת הנאמנות החלה על החברה המנהלת, היא הנתבעת בענייננו, חלה גם על חברי הדירקטוריון שלה, המתווה את מדיניותה ומפקח על עבודת ההנהלה (ראו בעניין צולר, פס' 33 וכן סעיף 3(ד)(2) לחוק קופות גמל).
למען השלמת התמונה יובהר, כי גם בעת רכישת הנתבעת את הקופה, טרם חקיקת חוק קופות גמל, חלו חובות אלו על המשקיעים המוסדיים, בין היתר, מכוח עקרונות כלליים בדיני הנאמנות. באופן פרטני, כללו תקנות מס הכנסה סעיף בדבר חובת הנאמנות של הקופה כלפי עמיתיה. תקנה 41ה(א) שנוספה לתקנות אלה בשנת 1986 קבעה (ראו ק"ת תשמ"ז מס' 4991 מיום 25.12.1986, בעמ' 234):
--- סוף עמוד 19 ---
"41ה.(א) קופה תפעל לטובת עמיתיה בלבד, לא תעדיף כל ענין וכל שיקול על פני טובת העמיתים ותנהג באמונה, בשקידה ובזהירות כפי שנאמן זהיר היה נוהג באותן נסיבות..."
בשנת 2002 שונה נוסח התקנה והיא הורחבה. למעשה, נוסח זה הוא שעמד בתוקף עת רכשה הנתבעת את הקופה (ראו: ק"ת תשס"ב מס' 6163 מיום 28.4.2002, בעמ' 644):
"41ה.(א) קופה, חברה מנהלת וכל העוסקים מטעמן בניהול כספי עמיתי הקופה יפעלו לטובת כל אחד מעמיתי הקופה בלבד, לא יעדיפו כל ענין וכל שיקול על פני טובת העמיתים וינהגו באמונה, בשקידה, בזהירות ובמיומנות כפי שנאמן מיומן היה נוהג באותן נסיבות..."
תקנה 41ה(א) בוטלה בשנת 2012 (ראו ק"ת תשע"ב מס' 7125 מיום 7.6.2012, בעמ' 1211), כך שכיום מוסדרת חובת הנאמנות של הקופה כלפי עמיתיה בחוק קופות גמל בלבד, כאמור לעיל, אך מדובר באותן חובות ממש.
אם כן, תפקידה של הקופה כנאמן מטיל עליה את החובה לנהוג בכספי עמיתיה בזהירות רבה, להימנע מסיכון כספים אלה ופגיעה בזכויות העמיתים. עליה לראות את טובת העמיתים לנגד עיניה. בניגוד למקרה החוזה ה"קלאסי" המטיל על הצדדים את חובת תום הלב המצומצמת יותר, מצופה מהקופה כי פעילותה כלפי עמיתיה תאופיין בהעדפת אינטרס העמיתים על ענייניה הפרטיים. אין משמעות הדבר כי היא נדרשת לעבוד בחסר או בהתנדבות, אך אני סבורה כי לא כך במקרה שבפנינו, ועל כך בהמשך.
6. פרק ששי: דמי ניהול
דמי הניהול העומדים בלב המחלוקת בתיק שלפניי הם תשלום תמורת המוצר הפנסיוני הנרכש, הכולל, כפי שיובהר להלן, מרכיב הוצאות לצד מרכיב רווח. לשאלה מה כוללים דמי ניהול וגובהם, משמעות כלכלית רבת היקף.
קופת גמל היא חסכון פנסיוני. הסכומים שישולמו לבסוף מהקופה לעת פרישה וישמשו את העמיתים כהכנסה, נגזרים כמובן מסכום ההפקדות ומשכן, זאת מצד העמית. מצד הקופה הסכום שיתקבל תלוי בתשואה שתשיג הקופה על הכסף ודמי הניהול שתגבה מהעמיתים. על כן לשיעור דמי הניהול, הנגבים במהלך השנים משמעות עצומה על סכום המחייה שיוותר לעמית עם פרישתו. לאור זאת הגביל המאסדר את גובה דמי הניהול, אופן גבייתם והסדיר את ההודעות שיש ליתן לעמיתים לעניין זה. לאור העובדה שחיסכון פנסיוני הוא מוצר ארוך טווח, ודמי ניהול נגבים לאורך שנים רבות, הרי שכל עשירית האחוז העלאה בדמי הניהול, הנראית לכאורה זניחה, הנגבית מסכומים גבוהים לאורך שנים, עלולה להביא לשינוי משמעותי בכספים שיוותרו לעת זקנה.
יפים לעניין זה דברים מדו"ח מרכז המחקר והמידע של הכנסת 2010 (בעמ' 8233 לתיק המוצגים):
"דמי הניהול הם תשלום תמורת המוצר הפנסיוני שהמבוטח רוכש – תשלום הכולל מימון עלויות ומרכיב רווח, כמו מחירו של כל מוצר. לפיכך, גביית דמי ניהול היא מרכיב הכרחי לקיומן של החברות. מנגד, המשמעות הכלכלית של דמי הניהול היא הקטנה של הסכום הנצבר בחיסכון הפנסיוני, שמביאה להקטנת הזכויות
--- סוף עמוד 20 ---
הפנסיוניות בגיל הזיקנה. ככל שדמי הניהול גבוהים יותר, כך הפגיעה העתידית גבוהה יותר (ההדגשה שלי, מ' א'-ג'). דמי הניהול האופטימליים אמורים לשקף שיווי משקל בין רווחתו של החוסך לבין רווחיותו של הגוף המנהל את החיסכון הפנסיוני". (ההדגשה במקור, מ' א'-ג').
על כן, יש כבר בשלב זה לדחות את טענת הנתבעת כי שינוי בדמי הניהול אינו מהווה פגיעה בזכויות העמיתים. בסעיף 194 לסיכומים טענה הנתבעת כי: "בניגוד לטענת התובעים, העוברת כחוט השני בתביעה, כאילו שינוי דמי הניהול מהווה פגיעה בזכויות העמיתים, הרי שנקבע לא אחת כי דמי הניהול אינם מהווים זכות של העמיתים בנכסי קופת הגמל אלא הם בגדר תשלום המועבר לקופה לכיסוי הוצאותיה והשאת רווחיה" (הדגשות במקור). אמנם, כפי שטוענת הנתבעת בצדק, דמי הניהול הנגבים אינם חלק מנכסי הקופה (לכל הפחות משנת 2004 - תיקון תקנות מס הכנסה 1988 משנת 2004 (קובץ תקנות 6332 מיום י"ח באב, תשס"ד, 5.8.2004, עמ' 656)). אולם מכאן לא נגזר כי העלאת דמי הניהול אינה פוגעת בעמיתים, שהרי ככל שדמי הניהול הנגבים גבוהים יותר, היתרה שתיוותר בידי העמיתים עם פרישתם תהיה קטנה יותר, וזו וודאי פגיעה משמעותית.
6.א. מהם דמי ניהול
דמי ניהול אינם מוגדרים ככאלו בחקיקה אולם, בתקנות מס הכנסה הובהר במפורש כי דמי הניהול כוללים את הוצאות הניהול של הקופה. בדברי ההסבר לתיקון 1998 לתקנות מס הכנסה (ק"ת תשנ"ח-1998 מס' 5919 מיום 20.8.1998 בעמ' 1149), המופיעים בחוזר גמל 1998-2 מיום 26.7.1998, צורף כנספח 72 לסיכומי הנתבעת, להלן: חוזר גמל 1998), נכתב בפתח הדברים כי אחת ממטרות התקנות הינה "לקבוע כללים בדבר דמי הניהול הנגבים מהעמיתים" (עמ' 1 לחוזר גמל 1998). עוד נאמר כי מטרת התקנות היא לקבוע מנגנון אחיד לגביית דמי ניהול והסדרת הסכומים שניתן לנכות מקופת גמל, תוך הבחנה בין עמלות לדמי ניהול (שם, בעמ' 2). תיקון תקנה 41ח בשנת 1987 (שיובא בהרחבה להלן), נועד לחדד את ההבחנה בין דמי הניהול המותרים לניכוי מחשבון העמית על ידי הנהלת הקופה או החברה המנהלת, לבין העמלות המותרות בניכוי מנכסי הקופה. דברי ההסבר אכן מפרטים מה יכללו דמי הניהול (ראו עמ' 3 לחוזר גמל 1998):
"כל ההוצאות שהחברה המנהלת או הנהלת הקופה מוציאות, ימומנו מתוך דמי הניהול: הנהלה וכלליות; שיווק ופרסום; משכורות והוצאות נלוות (לרבות שכר דירקטורים ונושאי משרה); הוצאות לשירותים ויועצים למיניהם; שכר טרחה רואה חשבון; אחזקת בניינים וציוד; הוצאות משפטיות ואחרות".
(הדגשה שלי – מ' א'-ג')
ניתן ללמוד מכך כי המחוקק ראה בדמי הניהול כתשלום באמצעותו תכסה החברה המנהלת את הוצאותיה הנובעות מניהול כספי החוסכים. יש לשים לב כי הוצאות אלו כוללות מרכיבים בהן ההוצאה גבוהה במיוחד, ובעיקרן החזקת מבנים והוצאות שכר.
זאת, להבדיל מהוצאות ישירות, שאינן נכללות בדמי הניהול. סוגי ההוצאות הישירות המותרות לגבייה מנכסי קופת הגמל קבועים בתקנות הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל) (הוצאות ישירות בשל ביצוע עסקאות), תשס"ח-2008 (להלן: תקנות הוצאות ישירות):
"הוצאות ישירות בשל ביצוע עסקאות בנכסי קופת גמל יהיו אלה בלבד:
(1) עמלות קניה ומכירה של ניירות ערך סחירים;
--- סוף עמוד 21 ---
(2) דמי שמירה בשל ניירות ערך סחירים וכל עמלה שגובה מי שמבצע את משמורת ניירות הערך (הקסטודיאן);
(3) הוצאה הנובעת מהשקעה של קופת גמל בניירות ערך לא סחירים שאינם של צד קשור או ממתן הלוואה למי שאינו עמית או מבוטח, או למי שאינו צד קשור, אם אין ההוצאה משולמת לצד קשור;
(4) הוצאה הנובעת מהשקעה של קופת גמל בזכויות במקרקעין שאינן של צד קשור, אם אין ההוצאה משולמת לצד קשור;
(5) (נמחקה);
(6) מסים החלים על קופת הגמל, על נכסיה, על הכנסותיה ועל עסקאות שנעשו בנכסיה;
(7) דמי ביטוח בעד ביטוח משנה לקופת גמל משלמת לקצבה שאינה קופת ביטוח, המשולמים בתנאים שעליהם הורה הממונה;
(8) הוצאה בעד ניהול תביעה או תובענה שהגישה חברה מנהלת בשל השקעה של כספי קופת הגמל שבניהולה, כנגד מי שהושקעו בו כספי הקופה או כנגד נושא משרה בו, בשיעור שלא יעלה על 80 אחוזים מסכום ההוצאה ובמגבלות שיורה עליהם הממונה, ובלבד שאין ההוצאה משולמת לצד קשור; לעניין זה, "נושא משרה" – כהגדרתו בחוק החברות."