בחלקו השני של הדיון, ולאחר שמיעת טיעוני הצדדים בעניין, קבעתי כי עד ליום 1.10.2017 יגישו הצדדים תיק מוצגים משותף. עוד קבעתי כי העדויות הראשיות של הצדדים ועדיהם יוגשו בתצהירים, ובמועדים שצוינו בהחלטה. בהמשך, קבעתי, יתייצבו המצהירים לחקירה נגדית במועדים שיקבעו להוכחות.
ביום 22.11.2017 הגישו הצדדים תיק מוצגים משותף, הנושא 8983 עמודים (להלן: תיק המוצגים). ביום 28.1.2018 הגישה הנתבעת הודעה ובקשה להוסיף לתיק המוצגים מסמכים מתוך תיק רשם החברות של ארגון "חבר". לאחר הגשת תגובת התובעים ותשובת הנתבעת לתגובה, הוריתי ביום 16.3.2018 כי המסמכים האמורים יצורפו לתיק המוצגים.
בתוך כך, הוגשו ביום 1.2.2018 תצהירי עדות ראשית מטעם התובעים, וכן חוות דעת מומחה כלכלי. ביום 5.6.2018 הוגשו תצהירי עדות ראשית מטעם הנתבעת, וכן שתי חוות דעת מומחה כלכליות. לאחר הגשת התצהירים, קבעתי כי יתקיים דיון בהתנגדויות לתצהירים ביום 5.12.2018.
ביום 10.10.2018 הגישו התובעים שתי בקשות. הראשונה, בקשה לגילוי מסמכים בעקבות ויתור על חיסיון מצד משרד הרצוג פוקס נאמן ושות' שייצג את הנתבעת בעת רכישת קופת הגמל. התובעים דרשו לקבל מסמכים שונים שהחליפה הנתבעת עם הרצוג פוקס נאמן ושות' בקשר לעסקאות רכישת הקופה, כגון חוות דעת, טיוטות, תכתובות ועוד. בתוך כך, ביקשו התובעים לקבל העתק דרישות או תביעות שהוגשו נגד גד גמולים בקשר לדמי הניהול וכל הסדר שגובש בהקשר זה, או מסמך אחר הנוגע לתביעות כאמור. בבקשה השניה שהגישו, ביקשו התובעים לזמן נציג של בנק הפועלים להתייצב לדיון הקבוע ליום 5.12.2018 כדי להציג מסמכים הקשורים בעסקאות הרכישה, כמפורט בבקשה.
ביום 11.11.2018 הוגשה תגובת הנתבעת לבקשה לגילוי מסמכים מול הרצוג פוקס נאמן, בה ביקשה כי אדחה את הבקשה בשל פגמים שנפלו בהגשתה וכן מן הסיבה כי אין בסיס לדרישת התובעים המפורטת בה. כן הגישה הנתבעת תגובה לבקשה לזימון נציג בנק הפועלים, בה הביעה דעתה לפיה יש לקבל את תגובת הבנק. בהתאם, הוריתי ביום 18.11.2018 כי הבקשה תועבר למחלקה המשפטית של בנק הפועלים, שיגיב לה בתוך 30 יום מקבלתה. ביום 29.11.2018 הגישו התובעים תשובה לתגובה זו, בעניין שתי הבקשות.
--- סוף עמוד 13 ---
ביום 5.12.2018 נערך דיון לפניי בעניין התנגדויות לתצהירים שהוגשו ובעניין הבקשה לגילוי מסמכים. ב"כ התובעים פתח וטען כי במסגרת הבקשה לגילוי מסמכים, ביקש בין היתר, גילויה של חוות דעת בעניין היכולת המשפטית להעלות את דמי הניהול – שלהבנת התובעים הוחלפה בין משרדי עורכי הדין המייצגים במסגרת הליך הרכישה. ואולם, ב"כ הנתבעת הבהיר (עמ' 47 לפר' ש' 19): "אין חוות דעת כתובה וגם לא היה צורך בחוות דעת כזו", ומפנה לתצהירים שהוגשו בעניין.
בסופו של הדיון, נקבעו מועדי הוכחות.
ביום 18.12.2018 הוגשה תגובת בנק הפועלים לבקשה לזימון נציג מטעמו. הבנק ביקש כי הבקשה תידחה, שכן, המסמכים אינם קיימים בידי הבנק או בידי משרד עורכי הדין שייצג אותו בעסקה, משרד כספי ושות', ומכל מקום המסמכים המבוקשים חוסים תחת חיסיון עו"ד-לקוח. ביום 10.1.2019 הודיעו התובעים כי הם מסתפקים בתשובת בנק הפועלים כפי שהוגשה.
ביום 22.8.2019 הגישה הנתבעת הודעה לפיה ביקשה מהתובעים לזמן את מר יוסי דנה, נותן התצהיר מטעם בנק הפועלים, להתייצב לחקירה על תצהירו באחד ממועדי ההוכחות הראשונים, שידאג להביא עמו מסמכים רלוונטיים, כפי שפורטו בדרישה שהועברה לתובעים.
עוד באותו יום, הגישו התובעים בקשה לצירוף של חוות דעת הממונה על שוק ההון, ביטוח וחיסכון בעניין פסגות גמל ופנסיה בע"מ (להלן: חוות דעת הממונה בעניין פסגות). חוות הדעת שצירופה נתבקש, ניתנה בת"צ (ת"א) 45368-12-13 אופיר נ' פסגות קופות גמל ופנסיה בע"מ ואח' (נבו 24.6.19) (להלן: עניין פסגות), שנידון בבית משפט זה, לפני כבוד השופטת שושנה אלמגור. התובעים טוענים כי: "עמדת הממונה...מתייחסת לסוגיות זהות ומהותיות המתעוררות גם בתיק דנא ומתייחסת במישרין לטענות העיקריות הנטענות על ידי המשיבה (תוך דחייתן)". התובעים הבהירו כי חוות הדעת אומצה על ידי בית המשפט, ועל כן הוא גם "מן המפורסמות שאינן צריכות ראיה".
ביום 2.9.2019 הגישו הצדדים הודעה משותפת בעניין זימונו של מר דנה וצירוף חוות דעת הממונה בעניין פסגות. הצדדים הודיעו כי ב"כ התובעים פעל לזימונו של מר דנה, אך טרם נתקבלה תשובה בעניין מב"כ בנק הפועלים. הצדדים ביקשו כי בית המשפט יורה על זימונו של מר דנה. כן הודיעו כי הנתבעת אינה מתנגדת לצירוף חוות דעת הממונה בעניין פסגות, מבלי שיש בהסכמה זו כדי להוות הסכמה לנימוקי הבקשה ותוך שמירה על כל טענותיה ביחס לעמדה. באותו יום הוריתי למזכירות להמציא זימון למר דנה, לדיון הקבוע ליום 11.9.2019.
ביום 3.9.2019 הגיב בנק הפועלים, ועמד על כך שאין טעם בזימונו של מר דנה, שכן הדברים שמסר בתצהירו אינם מידיעתו האישית, אלא נמסרו לו או שהובאו לאחר קבלת ייעוץ משפטי. לאחר קבלת תגובת הצדדים, הוריתי ביום 10.9.2019 כי אין מקום לזימונו של מר דנה לעדות, וכי הצדדים יטענו לגבי הדברים שמסר במסגרת הסיכומים, במידת הצורך.
ביום 4.9.2019 הוגשה חוות דעת הממונה בעניין פסגות , בהתאם להסדר הדיוני אליו הגיעו הצדדים ואודותיו עדכנו את בית המשפט במסגרת הודעתם מיום 2.9.2019.
--- סוף עמוד 14 ---
בתיק התקיימו ארבעה דיוני הוכחות במהלכם העידו העדים הבאים, שנחקרו בחקירה נגדית על תצהיריהם או חוות דעתם: התובעים המייצגים – מר גרינברג ומר לוינרד; ד"ר רועי שלם, מגיש חוות הדעת הכלכלית מטעם התובעים; מר אבי יהב מטעם הנתבעת (להלן: מר יהב). מר יהב כיהן בין השנים 1990-1991 כמנכ"ל חבר וראש ענף תנאי שירות קבע בצה"ל (להלן: רע"נ ת"ש קבע). כחלק מתפקידיו אלה, כיהן באותה תקופה גם כדירקטור בתגמולים. כפי שהסביר, בכובעיו כמנכ"ל חבר ורע"נ ת"ש קבע, היה אמון על הקשר בין צה"ל לבין תגמולים. נכון למועד עדותו, כיהן מר יהב כדירקטור ב"איילון חברה לביטוח" (להלן: איילון). כפי שתיאר, באותה עת החזיקה איילון ב-20% ממניות הנתבעת, לאחר שמוזגו קרנות הפנסיה של הנתבעת עם איילון.
עוד העידו עידו נויברגר (להלן: מר נויברגר), שכאמור שימש בתקופת עריכת הסכם הרכישה כמנכ"ל דש אייפקס, כיום מיטב דש, היא החברה הסבתא; עורכת הדין איילת רגבים -כהנוב, ששימשה בעת עריכת הסכם הרכישה כעורכת דין במשרד הרצוג פוקס נאמן, הייתה חלק מהצוות שייצג את הנתבעת בהליך הרכישה וכן הייתה מעורבת בתיק זה עד להחלפת הייצוג במסגרת ההליך שבפניי (להלן: עו"ד רגבים-כהנוב); ועורכת הדין ליאת כהן-דוד מטעם הנתבעת, ששימשה בתקופת עריכת הסכם רכישת תגמולים כיועצת המשפטית של החברה הסבתא (להלן: עו"ד כהן דוד). כן ליוותה עו"ד כהן דוד את הנתבעת בהליך שלפניי, מיום הגשת התובענה הייצוגית.
כמו כן העיד מטעם הנתבעת מר בארי בן זאב, שעבד בבנק הפועלים בן השנים 1976-2008 (להלן: מר בן זאב או בן זאב). בן זאב כיהן בתפקידים בכירים בבנק הפועלים בישראל ובחו"ל, ובתפקידו האחרון כיהן כמשנה למנכ"ל וכמנהל הכספים הראשי של הבנק (CFO). באפריל 2006 מונה לחבר ההנהלה הממונה על חטיבת נכסי הלקוחות בבנק וריכז את הטיפול בהיערכות הבנק למסקנות ועדת בכר. כחלק מתפקידו, בן זאב ניהל וטיפל באופן אישי גם במכירת קופות הגמל של בנק הפועלים, לרבות במכירתה של תגמולים לנתבעת. בנוסף, מאמצע שנת 2006 ועד למכירת הקופה, כיהן כדירקטור וכיו"ר דירקטוריון גד גמולים, היא המוכרת בעסקת הרכישה וחברת בת של בנק הפועלים, כאמור.
בנוסף העידו שני מומחים מטעם הנתבעת. הראשון, מר ניסים כהן, שחוות דעתו עוסקת ב"התפתחות ענף קופות הגמל בישראל ומנגנון גביית דמי הניהול בקופות הגמל" (להלן: מר כהן). לאחר מכן, העיד מר שלום שלי תשובה, שכותרת חוות דעתו הינה "שיקולים כלכליים ברכישת קופת הגמל "תגמולים" וניהולה" (להלן: מר תשובה).
בסופו של דיון ההוכחות האחרון שנערך ביום 23.9.2019, נקבע כי יתקיימו סיכומים בעל פה וכי הצדדים יגישו עיקרי טיעון, במסגרת הזמנים שהוגדרו שם. לאור התפרצות נגיף הקורונה, נדחה דיון הסיכומים בעל פה מספר פעמים. ביום 5.4.2020 קבעתי כי לאור התארכות ההליכים בשל הקורונה, ולאור העובדה שהתובענה הוגשה לפני שנים רבות, יסכמו הצדדים בכתב, כך שניתן יהיה לתת פסק דין. בהתאם, ביום 17.5.2020 הוגשו סיכומי התובעים, וביום 13.7.2020 הוגשו סיכומי הנתבעת. ביום 12.8.2020 הוגשו סיכומי תשובה.
--- סוף עמוד 15 ---
ביום 8.10.2020 הגישה הנתבעת בקשה לקביעת מועד דיון לצורך הבהרות והדגשות ולמחיקת סעיפים מסיכומי התשובה של התובעים. לאחר שהוגשה תגובת התובעים, קבעתי ביום 5.11.2020, כי ככל שיהיה צורך, תינתן התייחסות למחיקת הסעיפים במסגרת פסק הדין. עוד קבעתי כי ביום 14.1.21 יתקיים דיון לצורך השלמת טיעון קצרה, מתן הבהרות והדגשות. לאור הסגר השלישי, נדחה דיון זה והתקיים ביום 5.5.2021. במסגרת הדיון, אפשרתי לצדדים להתייחס לסוגיות ושאלות שונות, שעלו לאחר לימוד התיק והעמקה בו.
ביום 16.6.2021 הגישה הנתבעת בקשת רשות להגשת מסמך מטעמה, הכולל התייחסות תמציתית לטיעונים אותם טענה כי לא הספיקה להציג בדיון ביום 5.5.2021. הנתבעת צירפה לבקשה את מסמך התייחסות, מבלי שהמתינה לקבלת רשות. לאחר הגשת תגובת התובעים הוריתי כי מסמך ההתייחסות שהגישה הנתבעת יחד עם בקשתה, יימחק מתיק בית המשפט, שכן סברתי שאין עוד מקום לטיעונים נוספים (אדגיש כי סיכומי הנתבעת נושאים 157 עמודים לצד 994 עמודי נספחים). פסק הדין ניתן לאחר שהוגשו כלל הסיכומים בכתב, וכן בעקבות דיון ההשלמות בעל פה.
חלק שני: רקע נורמטיבי-אסדרתי: קופות גמל, דמי ניהול ורפורמת בכר
בחלק הבא אסקור את הרקע הנורמטיבי בכל הנוגע לקופות הגמל בכלל ולדמי הניהול בפרט. בתוך כך אגע בהתפתחות החוק והתקנות המסדירים את פעילותן של קופות הגמל ואת חובת הנאמנות המוטלת עליהן, וכן אתייחס לרפורמת בכר ורכישת קופות הגמל מידי הבנקים במסגרתה ואדון בהרחבה במהותם ובתפקידם של דמי הניהול. דברים אלה ישמשו בסיס לדיון בשאלות המצויות במחלוקת, שיבוא מיד לאחריהם.
המסכת העובדתית הרלבנטית לתובענות שבפניי, תחילתה בשנות ה-60 של המאה הקודמת, עת הצטרף מר גרינברג כעמית לתגמולים, ונחתם הסכם צבא הקבע. מאז ועד היום, הדין החל על קופות הגמל, ובתוכו ההוראות הרלבנטיות לגביית דמי ניהול מצד הקופות, עבר שינויים משמעותיים. להלן אבחן את הדין ששרר באותה העת, ואת התפתחותו עד לימינו אנו.
5. פרק חמישי: קופות גמל
5.א. כללי
בקליפת אגוז ובהכללה, ניתן לומר כי קופת גמל היא מכשיר חיסכון לטווח ארוך או בינוני, במסגרתו ניתן לחסוך לעת פרישה, כאשר כנגד החסכון מתקבלות הטבות מס. הכספים בקופות הגמל הם החסכונות של ציבור העובדים (בין עצמאים, בין שכירים), שהכספים בהם אמורים לשמש את אותם עובדים עם סיום עבודתם בגיל פרישה. בקופות הגמל מוחזקים מאות מיליוני שקלים מכספי החוסכים, ומכאן חשיבותם הכלכלית-חברתית.
לכל עמית בקופת גמל חשבון נפרד, בו נרשמות הפקדותיו לחשבון, משיכותיו ממנו, הרווח או ההפסד על השקעתו בקופה ודמי הניהול הנגבים מחשבונו. כספי קופת הגמל מושקעים בהשקעות שונות, בהתאם לאופי הקופה או מסלול ההשקעה בו בוחר העמית, לפי העדפותיו. התשואה
--- סוף עמוד 16 ---
מאותן השקעות מתחלקת בין עמיתי הקופה, באופן יחסי לחלקם בנכסי הקופה (ראו במסמך "שאלות נפוצות בנושא קופות גמל" שפרסם אגף שוק ההון, ביטוח וחסכון במשרד האוצר (30.1.2007), במוצג 363, עמ' 8978 לתיק המוצגים (להלן: מסמך שאלות נפוצות)).
קיימים סוגים שונים של קופות גמל, וביניהם: קופות גמל לעמיתים שכירים ולעמיתים עצמאיים, קופת גמל אישית לפיצויים, קרנות השתלמות לשכירים ולעצמאיים, קופות גמל לחופשה, לדמי מחלה ועוד (שם, בעמ' 8970 לתיק המוצגים). המדינה מעודדת שימוש בקופות הגמל על ידי מתן הטבות מס לחוסכים באמצעותן (שם, עמ' 8971 לתיק המוצגים).
כיום, דברי החקיקה העיקריים המסדירים את פעילותן של קופות הגמל, הם חוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל), התשס"ה- 2005 (להלן, כאמור: חוק קופות גמל) והתקנות מכוחו; תקנות מס הכנסה (כללים לאישור ולניהול קופות גמל), תשכ"ד-1964 (להלן: תקנות 1964) ופקודת מס הכנסה [נוסח חדש] (להלן: פקודת מס הכנסה).
בהתאם לחוק קופות גמל, כספי העמיתים המופקדים בקופות גמל מנוהלים בידי חברות מנהלות, שקיבלו רישיון מיוחד לניהול קופות גמל (ראו סעיף 2(א) וכן פרק ב' לחוק קופות גמל). רישיון מיוחד זה ניתן מאת הממונה (ראו סעיף 13 לחוק קופות גמל). אחד התנאים לקבלת אישור כאמור, הוא צירופה של טיוטת תקנון קופת הגמל לבקשה לאישור קופת הגמל, כקבוע בסעיף 14 לחוק קופות גמל. סעיף 16(א) לחוק קופות גמל קובע כי קופת הגמל תתנהל על פי התקנון שאישר לה הממונה. בסעיף 16(ב) נקבע כי (ההדגשה שלי- מ' א'-ג'):
"16. (א) קופת גמל תתנהל על פי תקנון שאישר לה הממונה.
(ב) הוראות התקנון כפופות להוראות לפי חוק זה, ולהוראות כל דין אחר החלות על ניהול קופת גמל; הוראה בתקנון קופת גמל הסותרת הוראה לפי חוק זה או הסותרת הוראת כל דין אחר כאמור, לא ינהגו לפיה, ויראו כאילו נקבעה במקומה ההוראה לפי חוק זה או הוראת הדין, לפי העניין"
(הסיפא של סעיף זה נוספה לאחר החלטת האישור - מ' א'-ג').
5.ב. חובות הנאמנות של קופת הגמל כלפי עמיתיה
לחובת הנאמנות המוטלת על המשקיעים המוסדיים, ובהם קופות הגמל, משמעות מכרעת לתובענה שלפניי, ולכן אעמוד על עיקרי הדברים בהרחבה.
סעיף 3 לחוק קופות גמל מעגן בחקיקה ראשית את חובות האמונים, הנאמנות והזהירות שבהן חבות קופות הגמל כלפי עמיתיהן:
"(א) חברה מנהלת תשמש נאמן על נכסי קופות הגמל שבניהולה, לטובת העמיתים.
(ב) בניהול נכסי קופות הגמל, במתן שירות לעמיתיהן ובמילוי שאר תפקידיה לפי הוראות חוק זה, תפעל החברה המנהלת באמונה ובשקידה לטובת כל אחד מהעמיתים, לא תפלה בין הזכויות המוקנות לאותם עמיתים ולא תעדיף כל ענין וכל שיקול על פני טובתם.