בהקשר זה טוענים התובעים כי המומחה העריך את עלות התיקונים בסך של 70,317 ₪ כולל פיקוח ומע"מ, כאשר לאחר החקירה ושאלות ההבהרה אין ספק כי עלות התיקונים מגיעה לסך של 163,725 ₪. במצב דברים כזה ברי כי היקף העבודות ומהותן מצריך את פינוי הדירה לחודשיים.
ד.2 – טענות ההנתבעת
222. הנתבעת סומכת ידיה על קביעת המומחה מטעם בית המשפט כי אין צורך בפינוי הדירה לשם ביצוע התיקונים. כן מפנה הנתבעת לכך שהמומחה לא נשאל ולא נחקר על קביעתו זו. משכך היא אינה שנויה במחלוקת.
223. אשר על כן, טוענת הנתבעת, אין לפסוק לתובעים פיצויים בשל דיור חלוף.
ד.3 – דיון והכרעה
224. לאחר שעיינתי בטענות הצדדים, אני סבורה כי ביצוע התיקונים עליהם הוריתי יחייב את פינוי הדירה, אך זאת לתקופה קצרה של שבועיים ימים.
אכן, מרבית הליקויים שהוכרו הם ליקויים שניתן לתקנם מבלי לפנות את הדירה. ואולם באשר למספר ליקויים סבורני כי אין כך הדבר. כך באשר להיעדר סף בחדר האמבטיה (סעיף 62 לחוות דעת בן עזרא), כאשר המומחה קבע כי על מנת לתקן ליקוי זה יש לבצע ריצוף מחדש של רצפת חדר האמבטיה. כך הדבר גם באשר לצורך בתיקון השיפוע במספר מדרגות (סעיף 48 לחוות דעת בן עזרא). כך הדבר באשר לצורך בהחלפת דלת היציאה למרפסת בקומה העליונה (סעיפים 58-60 לחוות דעת בן עזרא).
--- סוף עמוד 59 ---
225. לטעמי, אין זה סביר לצפות מהתובעים להמשיך להתגורר בדירה במהלך תיקון ליקויים אלו, שיצריכו השבתה של חדר אמבטיה, פירוק מדרגות המחברות בין הקומה הראשונה לשניה והחלפת דלת יציאה למרפסת.
226. אשר על כן, אני פוסקת לתובעים פיצוי בגין דיור חלוף לשבועיים ימים וההוצאות הנלוות לכך, על דרך האומדנא, בסכום כולל של 5,000 ₪.
ה - זכות הנתבעת לבצע את התיקונים
ה.1 - טענות הנתבעת
227. טוענת הנתבעת כי לא ניתנה לה הזדמנות נאותה לבצע את תיקון הליקויים הנטענים בדירה בטרם הגשת התביעה.
228. עוד טוענת הנתבעת כי במעמד מסירת החזקה בדירה לתובעים נערך פרוטוקול מסירה במסגרתו היה על התובעים לציין את כל הליקויים שמצאו בדירה. בפרוטוקול המסירה לא צויינו ליקויי רטיבות, אף שהמסירה בוצעה בסוף חודש ינואר.
229. הנתבעת טוענת כי היתה נכונה לבצע ואף ביצעה בפועל תיקונים בדירה. הנתבעת מוסיפה כי היתה קשובה לפניות התובעים, וכי כל הליקויים עליהם הודיעו התובעים לנתבעת - תוקנו.
230. באשר לליקויים שלא צוינו בפרוטוקול המסירה או בפניות התובעים לנתבעת בטרם הגשת התביעה, הרי שאלו לא הובאו לידיעת הנתבעת, וממילא לא ניתנה לה ההזדמנות לבדוק אותם ולתקנם.
בהקשר זה מפנה הנתבעת לכך שחוות דעתו של המומחה בן עזרא לא נמסרה לה כמקובל בטרם הגשת התביעה, ואף לא נעשתה אליה פניה באמצעות מכתב התראה בטרם הגשת תביעה. לעניין זה הפנתה הנתבעת לעדות התובע, לפיה ההחלטה שלא לשלוח לה את חוות דעתו של המומחה בן עזרא בטרם הגשת התביעה, היתה החלטה מודעת.
231. בנסיבות בהן לא הובאה חוות דעתו של המומחה מטעם התובעים לידיעתה בטרם הגשת התביעה, אין לומר כי מיצתה את זכותה לבצע את התיקונים.
--- סוף עמוד 60 ---
232. הנתבעת טוענת כי גם לאחר הגשת התביעה לא ניתנה לה אפשרות לבצע את תיקון הליקויים, למרות שהביעה נכונותה לעשות כן כבר בכתב ההגנה. עוד טוענת הנתבעת כי נציגה, מר טויטו, פנה לתובעים בבקשה לבקר בדירה ולבחון את הליקויים, אולם בקשתו סורבה על-ידי התובעים. אף לאחר שניתנה חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט פנתה הנתבעת לתובעים בבקשה לבצע את התיקונים עליהם הורה המומחה, אולם בקשתה נדחתה.
233. משכך, טוענת הנתבעת, הסעד היחיד לו זכאים התובעים הוא מתן צו המורה על ביצוע התיקונים על-ידי הנתבעת. למצער, טוענת הנתבעת, יש לצמצם את הפיצוי כך שיופחת לעלויות הביצוע על-ידי הנתבעת, אי פסיקת מע"מ ואי פסיקת רכיב הפיקוח.
ה.2 - טענות התובעים
234. לטענת התובעים, ניתנו לנתבעת אפשרויות למכביר לבצע את תיקון הליקויים. הנתבעת אף בצעה תיקונים בדירה, אולם אלה התגלו כתיקונים כושלים. אשר לליקויים המפורטים בחוות הדעת מטעם התובעים, טוענים התובעים כי ניתנה לנתבעת אפשרות להתייחס לליקויים עם קבלת כתב התביעה.
235. התובעים טוענים כי גם אם לא ניתנה לנתבעת הודעה על הליקויים, היה עליה להבחין בהם ולתקנם בעצמה, נוכח מעמדה והיותה בעלת מקצוע.
236. עוד טוענים התובעים כי הודעת הקונה לקבלן על ליקויי הבנייה אינה חייבת להיעשות בכתב וכי די בהודעה בעל פה. מכל מקום, עצם הגשת התביעה מהווה הודעה מספקת על הליקויים הנטענים.
ה.3 - דיון והכרעה
237. הכלל בדבר זכותו של הקבלן כי תינתן לו אפשרות לתקן ליקויים שנמצאו בממכר מעוגן בסעיף 4ב' לחוק המכר (דירות), הקובע כי כאשר "התגלתה אי-התאמה או אי התאמה יסודית הניתנת לתיקון, על הקונה לתת למוכר הזדמנות נאותה לתקנה, ועל המוכר לתקנה תוך זמן סביר".
אמת המידה למתן "הזדמנות נאותה" לתיקון אי ההתאמה היא גמישה ויחסית ונבחנת בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה ומקרה. במבחן של סבירות אובייקטיבית, הזדמנות נאותה
--- סוף עמוד 61 ---
לתקן אי התאמה כוללת מתן רשות למוכר או למתקן מטעמו להיכנס לדירה, לאתר ולבדוק את אי ההתאמות ולבצע את העבודות הנדרשות על מנת להסיר את אי ההתאמה (הררי, שם, עמ' 271).
238. זכות התיקון העומדת לקבלן נובעת מהנטל המוטל על הרוכש להקטין את נזקיו (סעיף 14 לחוק התרופות), שכן עלות תיקון הליקויים על-ידי הנתבעת שהיא חברה קבלנית תהא נמוכה יותר מעלותה על-ידי קבלן מזדמן על פי חוות הדעת של מומחה מטעם בית המשפט (הררי, שם, עמ' 272).
ככל ולא ניצלה החברה הקבלנית את ההזדמנות שניתנה לה לתקן את הליקויים תוך זמן סביר, ניצלה אותה לרעה או פעלה בחוסר תום לב תוך ניסיון לסחבת, פקעה זכותה לבצע את התיקונים וההסדר הרגיל הקבוע בחוק התרופות חוזר על מכונו (הררי, שם, עמ' 273 והאסמכתא המובאת שם; לעניין זה ראו גם פסק הדין בבר"ע (חי') 1942/07 יובל סעדון נ' משהב חברה לבניין בע"מ (3.4.2008) והאסמכתאות המובאות שם).
239. בפסק הדין שניתן בעניין אוחיון עמד בית המשפט על דרך בחינת השאלה האם עמדו הרוכשים בחובתם לאפשר לקבלן לבצע את התיקונים ועל נפקויות הפרת החובה האמורה (פסקאות 32-34) כך:
"32. למעשה, הסוגיה נחלקת לשתי סוגיות משנה, ועל מנת להכריע בטענת הנתבעת יש לתת את הדעת על שתי שאלות; השאלה האחת, ביחס לעצם זכאותו של המוכר (יכונה גם: 'הקבלן') לתקן אי-התאמות, קרי לבצע תיקונים. השאלה השניה, ככל שלקבלן עומדת זכות כזו, האם מדובר בזכות לבצע בעצמו את התיקונים, בפועל, ביצוע בעין, או שמא בזכות לכך שהפיצוי ייפסק על פי העלויות לקבלן אילו הוא היה מבצע את התיקונים. דהיינו, האם השלכותיה של התשובה לשאלה הראשונה הן כספיות או שמא אופרטיביות.
ביחס לשאלה הראשונה, קיימת כיום הלכה מפורשת. ואילו ביחס לשאלה השניה, הגם שלכאורה אין הלכה ישירה, סבורני כי המצב המשפטי הנוכחי מאפשר לקבוע כלל ברור.
33. בנוגע לשאלה הראשונה, נראה כי ניתן להבחין בהתפתחות מסוימת בפסיקה; החל מע"א 4445/90 עמיגור (ניהול נכסים) בע"מ נ' מאיוסט (17.4.1994) ('ענין עמיגור'); בהמשך ע"א 472/95 זלוצ'ין נגד דיור לעולה בע"מ, פ"ד נ(2) 858 (1996) ('ענין זלוצ'ין'); ולבסוף ע"א 656/99 בר שירה נ' מעונות ובניין בע"מ, פ"ד נז(5) 1 (2003) ('הלכת בר שירה').
--- סוף עמוד 62 ---
בענין עמיגור, בית המשפט אמנם אישר את פסיקת הפיצוי הכספי לטובת הדיירים, אך נראה כי הדבר נעשה תוך הדגשת 'נסיבות המקרה', וכחלק משיקול הדעת של בית המשפט אם לתת לצד הנפגע מהפרה סעד של אכיפה או סעד של פיצויים. ברם, כידוע, ומבלי להרחיב יתר על המידה, במישור דיני התרופות סעד האכיפה הינו סעד עיקרי וראשון במעלה.
בהמשך, בענין זלוצ'ין, פסק בית המשפט העליון (בעמ' 863-4): 'אמנם, במקרה מתאים יש לתת למוכר אפשרות לתקן את הניתן לתיקון, הן על פי המדיניות המשפטית הרצויה ובוודאי כאשר הדבר מתחייב מכוח הדין. אך במה דברים אמורים, כאשר המוכר מודה בליקויים וכאשר נכונותו לתקן היא רצינית. במקרה שלפנינו, ...
בנסיבות אלה, נראה לי שזכותו של המוכר לערוך תיקונים בעצמו מוצתה, בלא הצלחה, ...
זאת ועוד, הזכות לתקן נתונה למוכר המודה בליקוי ומוכן לתקנו. ספק רב אם זכות זו עומדת למוכר המכחיש את עצם הליקויים או המזלזל בהם מראש'.
ואילו בהלכת בר שירה, דנה כב' השופטת (כתוארה אז) מ' נאור בסוגיה (עמ' 12-14), ותוך שהיא מפנה לספרו של פרופ' איל זמיר, פסקה:
'המחבר עומד על פסקי-דין שונים בסוגיה אם ועד מתי על הקונה לשוב ולתת לקבלן הזדמנויות נוספות לתיקון אי-התאמה, לאחר שניתנה לקבלן הזדמנות נאותה לתקן את אי-ההתאמה, והוא לא ניצל אותה, או שניסה לתקן, והדבר לא עלה בידו. לדעת המחבר, אם לפני הגשת התביעה נתן הקונה למוכר הזדמנות נאותה לתיקון אי-ההתאמה, אין לדרוש ממנו מתן הזדמנות נוספת במסגרת ההליך השיפוטי. דברים אלה מקובלים עליי'.
הלכת בר שירה קובעת, אפוא, מתי 'מאבד' קבלן את זכותו לביצוע תיקונים, תוך שימוש במבחן ברור וקל להפעלה. אין צורך לבחון אם הקבלן הודה בליקויים להם טען התובע או הכחיש אותם, אם נכונות הקבלן לתקנם היתה רצינית או שהוא זלזל בהם. יש צורך לבחון אם ניתנה לקבלן הזדמנות נאותה לביצוע התיקונים.
34. בנוגע לשאלה השניה, כאמור, לכאורה טרם נפסקה בנושא זה הלכה ישירה, אך דומה כי ניתן לחלץ מן הפסיקה ולקבוע כלל ברור למדי.
--- סוף עמוד 63 ---
בהקשר זה ניתן להקדים ולהפנות למספר קריטריונים שנקבעו בעבר בפסיקה, על מנת לסייע לבית המשפט להכריע בשאלה אימתי יש לאפשר לקבלן לבצע תיקונים בעצמו ומתי עליו לשלם פיצויים לתובע, ובין השאר: (א) הוראות ההסכם שבין הצדדים והוראות חוק המכר דירות; (ב) האם היתה נכונות אמיתית לבצע את התיקונים במהירות וביעילות; (ג) האם דרישת התובעים לתיקונים היתה ריאלית או מופרזת, ולענין זה יש להשוות בין הליקויים הנטענים על ידי התובעים לבין הליקויים שנמצאו בפועל על ידי מומחה בית המשפט; (ד) מהי מידת הפיקוח מצד בית המשפט הנדרשת במקרה כזה; (ה) מידת אי הנוחות שתגרם לתובעים מביצוע התיקונים במועד ובדרך הנוחה לקבלן; (ו) האם יחסי האמון בין הצדדים הגיעו לשפל כזה שאין אפשרות ריאלית לביצוע העבודה [ת.א. (מחוזי, חי') 378/98 בנימין נ' קציר רובינסון חב' לבניין בע"מ (3.4.2000), עמ' 16-19; ת.א. (מחוזי, חי') 281/95 הראל נ' אחים רויכמן (שומרון) בע"מ (21.6.2000)].
בחינת קריטריונים אלה (או דומים להם, כפי שנקבעו בפסיקת ערכאות דיוניות אחרות), הובילה את בתי המשפט כמעט תמיד למסקנה כי אין לאפשר לקבלן לבצע תיקונים בפועל, בעצמו. ולא בכדי. שהרי, ככלל, מידת הפיקוח שתידרש מצד בית המשפט עשויה להיות גבוהה במידה בלתי סבירה [השוו: סעיף 3(3) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970]. הדבר עלול להצריך מספר ביקורים נוספים מצד המומחה (או המומחים) מטעם בית המשפט, שעשוי להידרש להכין חוות דעת משלימות. הדבר עלול להיות כרוך בהוצאות ניכרות שיושתו על הצדדים, ובהתדיינויות נוספות לגבי השאלה על מי יש להשית הוצאות אלה, במצבים שונים. הדבר עלול להיות כרוך בחילוקי דעות לגבי היקף התיקונים שבוצעו, איכותם, ומידת התאמתם לדרישות הדין והמומחה. בעקבות חוות דעת משלימות מעין אלה, עשויה להתעורר טענה בדבר זכות קנויה לחקור את המומחה (או המומחים) אודותיהן. עשויות לעלות שאלות דיוניות בנוגע למעמדן המשפטי של החלטות משלימות, לאחר שכביכול הסתיימה ההתדיינות וניתן פסק דין. מכיוון שמדובר בחיובים אופרטיביים, הדרך לאכיפתם, ככל שהם אינם מבוצעים, עלולה לעבור דרך נקיטת הליכים והגשת בקשות מכוח פקודת בזיון בית משפט. ועוד לא אמרנו דבר על ההשלכות של מכירת הדירה, חילופי מותבים, ועוד ועוד קשיים כיוצא באלה.
הנסיון המצטבר מלמד כי גם כאשר צדדים מגיעים לידי הסדר דיוני בדבר ביצוע תיקונים עוד לפני פסק דין, לעתים קרובות על אף הזמן הרב שחלף והמשאבים שהושקעו בסופו של דבר אין מנוס מהמשך התדיינות והכרעות [לדוגמא קיצונית למדי, ר' ענין שמילוביץ הנ"ל, בפסקה 4; ואפילו כאשר בעלי דין הגיעו להסדר דיוני בדבר ביצוע תיקונים ע"י צד ג', ששכרו ישולם על-ידי הקבלן, לא הסתיימה המחלוקת – ר' ענין גינזבורג הנ"ל, פסקאות 2-9].
--- סוף עמוד 64 ---
הוא הדין בנוגע לתנאי בדבר יחסי אמון בין הצדדים באופן המאפשר תיאום וביצוע התיקונים. על פי רוב, לאחר שכבר החלה, קל וחומר לאחר שהסתיימה, ההתדיינות המשפטית, יש קשיי תקשורת והעדר אמון מוחלט בין הצדדים. והוא הדין בנוגע לקריטריון של מידת אי-הנוחות העלולה להיגרם לדיירים (שזה עתה זכו בדין) מביצוע התיקונים באופן ובמועד שיהא נוח לקבלן.
אין פלא, אפוא, כי נטיית הפסיקה בתביעות ליקויי בניה היתה כמעט תמיד שלא ליתן צו המחייב בביצוע תיקונים בפועל, אלא לפסוק פיצוי כספי, כאשר גובהו משתנה בהתאם לתשובה לשאלה הראשונה, האם הקבלן איבד את זכותו לבצע תיקונים אם לאו. לדוגמא:
- ע"א 9085/00 שטרית נ' אחים שרבט חברה לבנין בע"מ, פ"ד נז(5) 462, 477-479 (2003) (להלן: 'ענין שטרית').
- ע"א 8939/01 אביצור נ' חפציבה חברה לבניין עבודות ופיתוח בע"מ, פ"ד נז(6) 83, 93 (2003).
- ענין סגל הנ"ל, פסקה 11 סיפא.
- ע"א 6540/05 סולל בונה בע"מ נ' אברמוביץ (1.12.2008), פסקה 17.
הדברים התחדדו בהלכת בר שירה. כב' השופטת נאור הפנתה לדברי המלומד זמיר, וציינה כי 'ככלל, כך מציין המחבר, הקונה אינו חייב לאפשר למוכר לתקן את אי-ההתאמה' (עמ' 14). הווה אומר, כי לכל היותר ניתן יהיה לזקוף לחובת הדייר את עמדתו זו, וכאשר הוא מסרב לאפשר תיקון, הפיצוי הכספי יחושב על פי עלות התיקון לקבלן. אך מתן הוראה המחייבת תיקון בפועל על-ידי הקבלן, ככלל, אינה עומדת על הפרק. אכן, כך גם הגדירה כב' השופטת נאור את השאלה (פסקה 17 רישא):