4.12.1. בסעיף 19.2 להסכם, בסופו, תתווספנה המילים: מבלי לגרוע מאחריות השוכרת, כאמור בסעיף 19 להסכם (על תתי סעיפיו), מוסכם כי במידת הצורך, המשכירה תשתף פעולה עם השוכרת
--- סוף עמוד 10 ---
ותחתום על כל מסמך אשר על פי דין נדרשת חתימתה עליו לשם קבלת הרישיון, ההיתר או האישור כאמור בסעיף זה, ובלבד שלא יהיה בחתימתה כדי להטיל עליה אחריות כלשהי ו/או מחויבויות כלשהן, כספיות או אחרות, כלפי השוכרת ו/או כלפי צדדים שלישיים".
אין בסעיפים אלו כדי לפטור את התובעות מחובתן להשכיר נכס בר השכרה למטרה שלשמו היא משכירה את הנכס.
אין בסעיפים אלו לפטור את התובעות מהצהרותיהן ב"הואיל" שבפתח "הסכם השכירות" שהיא "זכאית להשכיר שטחים במרכז המסחרי לשוכרים שינהלו בהם עסקים כמפורט בהסכם זה" – בית קפה ובר – הצהרה שלא תאמה את המציאות.
האחריות לקבלת היתר בניה ושינויים בשימוש "ממפעל תעשיה זעירה (ססמו אופטיק) לבית קפה ופאב" הייתה מוטלת על התובעות בעלות הנכס/המקרקעין . רק בכוחן היה לחתום על בקשות אלו – כפי שהן גם עשו בפועל (ראה מוצגים כ', כא' למוצגי התובעות).
את כל זאת היה על התובעות לעשות בטרם השכרת הנכס.
לא בכדי הבקשות להיתר הבניה והשינויים הוגשו על ידי התובעות והן אלו אשר טיפלו בהן בעצמן. (ראה את ההתכתבות בין הצדדים במסרונים מוצג 1 למוצגי הנתבעת).
חובת גילוי זו של מצבו התכנוני של הנכס והתאמתו למטרת השכירות הייתה מוטלת בראש ובראשונה על התובעות בטרם השכרת הנכס/המקרקעין.
מהימנים עלי דבריו של אייל אליהו שהוא יצא מתוך הנחה שיש למבנה היתר בניה ושימוש למטרות השכירות וכי העבודות אותן יש לבצע מיועדות להכשיר את השטח למטרות השכירות; כי הן תואמות את היתר הבניה והשימוש; וכי הוא לא העלה כלל על דעתו שלא כך הם פני הדברים:
"העד: אז פנו אליי בשנת 2016 מחברת ג'י ישראל, שזה אחד מהקניונים שלהם זה ביוקנעם, הם ראו שיש לנו ברוטשילד פאב פטריקס, מאוד מצליח בתל אביב ורצו גם, רצו גם. אז היינו רשת מכובדת ומוכרת והם החליטו שהם רוצים, אני קורא לזה ככה, בכל מחיר
--- סוף עמוד 11 ---
הם רוצים את זה ביוקנעם, כי זאת הייתה בשורה להביא לאזור, מתל אביב, מרוטשילד ליוקנעם... כשאני הגעתי בפעם הראשונה, זאת אומרת בפעם הראשונה בחיי לדעתי ביוקנעם, הייתי עובר מסביבי, אף פעם לא נכנסתי פנימה, והראו לי את הדבר הזה, את הקניון, זה מרכז מסחרי ברובו פתוח, הסגור שלו מעט מאוד. אולי 20% להמשיך?
...
העד: וזהו, רצו שם בכל מאודם את פטריקס, בוא נגיד שאפילו מנכ"ל גזית בכבודו ובעצמו הגיע לפגישות. זאת אומרת הם מאוד-מאוד רצו אותנו שם. כשאני הגעתי בפעם הראשונה לראות את המקום, אז א', אני לא אדריכל, אני מתקן מה שאמרו מקודם, אני מעצב פנים, זה אומר שאני מתעסק יותר בעיצוב ולא בהגשת תוכניות וכאלה, והראו לי את, נקרא לזה, לדעתי זה הרבה יותר מ-1,000 מטר מה שאמרה ענת, זה קרוב ל-1,300-1,400 כולל המרחבים החיצוניים והכול, והראו לי חלל עצום בגודלו, ממש, עם הרים של זבל, קירות בטון, תמיכות, משהו מאוד-מאוד שצריך לעבור שינוי מאוד מהותי כדי להפוך לנכס שאפשר להשכיר אותו בכלל.
הדבר האחרון שאני נמצא ברשת של קרוב ל-50-60 כבעלים, בכל מיני ואריאציות, הדבר הראשון שאני שואל בקניון, זה האם מותר לפתוח פה חנות. אני לא מכיר את קסטרו שבאים ושואלים האם מותר לפתוח פה חנות, אני לא מכיר את BBB שבאים ושואלים האם מותר לפתוח פה חנות, זו שאלה שאפילו לא לגיטימית אפילו לשאול דבר כזה. מביאים אותך לקניון ואומרים לך הנה ה-600, 700 מטר שאתה הולך לשכור, אתה אפילו לא שואל דבר כה, מה הייעוד של זה, למה זה מיועד, זו לא שאלה לגיטימית לשאלה בכלל". (עמ' 95).
(העד) מר אייל אליהו: הייתי בזה שרצו מאוד שנחתום, חתמנו על חוזה, ראינו את השטח, שוב אני מזכיר, חוזר עוד פעם אחורה, מעולם לא הוזכר שום מילה על ייעודים, טאבו, שינויים וכו' וכו'. בסדר, חתמנו על חוזה, גייסנו שני זכיינים למקום". (עמ' 99)
אם הייתה נכונה טענת התובעות – מפי ענת חיננזון – שהדברים נאמרו לאייל אליהו, אין לי כל ספק שהדבר היה מוצא את ביטויו בהסכמי השכירות אשר נערכו ונוסחו על ידי עוה"ד של התובעות. לא רק שהדבר לא נאמר לאייל אליהו ולא רק שהדבר אינו מופיע בהסכמי המכר, ב"הואיל" שבפתח הסכמי המכר נאמר שהתובעות זכאיות להשכיר שטחים
--- סוף עמוד 12 ---
אלו לעסקים המפורטים בהסכמי המכר – בית קפה ובר – מצג עובדתי שלא היה נכון. עד ליום 7/6/2018, לא היו היתרים לכך ( הגם שביום 4.3.2018 ניתן רישיון עסק לבית הקפה אליו עוד אתייחס בהמשך).
הנתבעת אומנם לא בדקה בעצמה את היתר הבניה והיתר השימוש שתוצאתם היעדר היכולת של בית קפה ללוש ופאב/פטריקס לקבל ולפעול עם רישיון עסק והנזק שנגרם עקב כך לזכיינים, אולם אין במחדלים אלו כדי להטיל על הנתבעת חבות לתשלום כלשהו בעילות וסעדי התביעה.
בע"א 8068/11 אורי עיני ואח' נגד חן שיפריס ואח' כותב כב' השופט חנן מלצר:
"2. בעימות שבין מוכר-מפר שידע (או היה עליו לדעת) בעת גמירת החוזה את דבר קיומן של עובדות מסוימות, אותן לא גילה לקונה – לבין רשלנות הקונה שלא בדק ולא גילה אותן עובדות (ואפילו הצהיר שעשה כן) – יד הקונה על העליונה. הוא זכאי לפיכך למלוא התרופות המוקנות בדין לנפגע עקב הפרה בשל אי-התאמה, ובכללן: ביטול החוזה, בצירוף השבה ופיצויים מוסכמים. במקרה שכזה – אין לייחס אשם תורם לחובת הקונה".
כותב כב' השופט נועם סולברג:
"3. ... לדעתי, החלת דוקטרינת ה'אשם התורם' ביישומו של סעיף 16 לחוק המכר עשויה להתפרש כקריאה לתוך החוק של דבר שאין בו. קרי, החלתו של עיקרון 'יזהר הקונה' בסטייה מן התפיסה המקובלת במשפט הישראלי ביחס לחוק המכר: "חוק המכר שולל לחלוטין את ההשקפה של 'יזהר הקונה', ומתיר לקונה להסתמך באופן בלעדי על תיאור הממכר בפי המוכר, ועל החיובים המוסכמים בחוזה. הדין לא יהיה שונה, לפי חוק המכר, גם אם היתה לקונה הזדמנות סבירה לבדוק את הממכר והוא לא ניצל אותה, או שניצל אותה אך עקב רשלנותו לא גילה את הפגם בממכר" (א' זמיר, 'חוק המכר, תשכ"ח-1968', הפירוש לחוקי החוזים בעריכת ג' טדסקי (המכון למחקרי חקיקה, התשמ"ז), 281) (להלן: זמיר);.
...
4. הוראת סעיף 16 לחוק המכר מכריזה על האופי הקוגנטי של אחריות המוכר. בהעדר אפשרות להתנות על זכותו של הקונה להסתמך על אי-ההתאמה, אינני רואה דרך להצדיק הפחתה מאחריותו של המוכר (גם לא בחלקה) בדרך של יחוס 'אשם תורם' לקונה שהתרשל בבדיקת מצבו של הנכס".
--- סוף עמוד 13 ---
ובהתייחס להצהרת המשיבים שבדקו את הנכס ומצאו אותו מתאים למטרתם, ממשיך וכותב כב' השופט סולברג:
"8. מנגד, המשיבים 1 ו-2 הצהירו במבוא לזכרון הדברים, כי "הקונה בדק את הנכס ומצאו מתאים למטרותיו ולצרכיו מכל הבחינות"; "הנכס נמכר במצבו 'AS IS' (שם, סעיף 4); בסעיף 8(א) לחוזה המכר הצהירו המשיבים 1 ו-2, כי "... ראו ובדקו את הנכס גופו, בדקו את המצב הרישומי והתכנוני במינהל מקרקעי ישראל, ברשות המקומית, ובמשרדי הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה יהוד, ומצאוהו מתאים לצרכיהם, ראוי לשימוש ובמצב תקין, ועל כן מוותרים הם על כל טענות ברירה או מום לגביו...". תניה מסוג זה – היא תניה שכיחה בהסכמי מכר, וחסרונותיה בצדה. בהקשר זה, אפנה לדבריו של חברי השופט ח' מלצר בע"א 2286/07 ג.מ.ח.ל. חברה לבניה 1992 בע"מ נ' רפאלי [פורסם בנבו] (28.3.2011): "אין באמור... כדי לגרוע מהכלל המניח... כי: 'אך סביר הוא לצפות שמוכר לא ימכור... בניגוד להיתר הבניה המחייב אף אותו, ולא רק את הקונה'...
מכל מקום ראוי שהמוכר יודיע לקונה במפורש את תנאי היתר הבנייה שקיבל בהקשר לנכס שבו מתעניין הקונה בכח..." (שם, סיפא לפסקה (א)). זאת ועוד: "אין הקבלן יכול להישמע בטענה, שהוא ידע או חייב היה לדעת על הפגמים והליקויים שבדירות בעת שמסרם לדיירים, אך שהללו מנועים מלטעון כנגד פגמים וליקויים אלה בגלל סעיף מסויים בחוזה שלהם" (ראו עניין שורקה לעיל, בעמ' 397). אינני מקבל את טענת המערערים כי על המשיבים 1 ו-2 היה לברר בכוחות עצמם על אודות היתרי הבנייה של הנכס נשוא חוזה המכר, קרי – בבחינת 'יזהר הקונה'. לגישתי, אין מקום לדרוש מכל קונה לברר פרטים מסוג זה, להעמיס עליו משא ולכפות עליו מסע מייגע בבירוקרטיה העירונית או הממשלתית, בשעה שהמוכר יודע את העובדות כהווייתן. אמנם הוראות סעיפים 13-15 לחוק המכר באות להקל על המוכר ומטילות נטלים מסויימים על הקונה, אך ברי כי אין הצדקה להפעילן בשעה שהמוכר יודע או שהיה יכול לדעת אלמלא התרשלותו כי חוזה המכר הופר (ראו צלטנר לעיל, בעמ' 92)".
דברים אלו שנאמרו בהתייחס לחוק המכר יפים גם לענייננו.
על התובעות היה להביא בפני הנתבעת את העובדות לאשורן ואין הן יכולות להסתמך על רשלנות הנתבעת שלא בדקה את היתרי הבניה והשימושים המותרים בנכס בטרם החתימה על הסכמי השכירות, וגם אם הצהירו בהסכם השכירות – בסעיף סטנדרטי שנוסח ע"י התובעות – שהן עשו כן.
--- סוף עמוד 14 ---
לעניין זה, מוצא אני לנכון להפנות לת"א (ת"א) 36882-11-15 מאי ניהול והשקעות בע"מ נגד קקאו סנטר ניהול בתי קפה בע"מ (פורסם באתרים משפטיים).
הפעם, קקאו סנטר הייתה בצד השני של המתרס.
באותו עניין, כפי שכותבת כב' השופטת אסתר נחליאלי חיאט:
"2. עניינו נסב במבנה בית הקפה, הוא נושא המכרז שפורסם ובו אמור בית הקפה לפעול. המבנה בנוי בחלק החיצוני של משכן אמנויות הבמה באשדוד, והוא חלק ממתקני המשכן שבבעלות עיריית אשדוד. המשכן, ומתקניו השונים, לרבות מבנה בית הקפה, מופעלים עבור עיריית אשדוד על ידי תאגיד "המשכן לאמנויות הבמה הפיס אשדוד בע"מ", הוא הנתבע 4 (להלן: "המשכן לאמנויות"), שהוא תאגיד עירוני – חברה לתועלת הציבור בבעלות עיריית אשדוד, והוא זה שפירסם את המכרז בו זכתה קקאו.
3. ניתן היה להתרשם כי לכאורה "פשוטים הדברים וחיים ומותר בם לנגוע" ("האמנים"), לאה גולדברג), שכן המבנה בו אמור בית קפה לפעול עומד על תילו וכל שנותר לתובעים הוא להפעילו. אך למרות שמבנה יש, בית קפה אין; רק לאחר שנכרתו כלל החוזים בין מאי השקעות לבין קקאו, גילה אביסדריס לטענתו כי המבנה מסווג בספרי העירייה כ"מחסן", כי אין למבנה אישור אכלוס (טופס 4), ושכדי להפעיל בית קפה במקום יש לקבל תחילה היתר בנייה לבית קפה ונדרש לעמוד בתנאים לקבלתו. לא רק זאת אלא שלטענת אביסדריס (כמופיע בתצהירו) כלל לא ניתן להוציא היתר בנייה לבית קפה במבנה, מאחר שהשימוש המותר לפי התב"ע החלה על המגרש עליו בנוי המבנה, אינו מאפשר הפעלת בית קפה ומבנים לצרכי מסחר, וכדי לקבל היתר יש לנקוט שורה של פעולות לפי חוק התכנון והבנייה, כמו למשל שינוי ייעוד. 'גילויים' אלה, שמשמעם מבחינת מאי השקעות כי אי אפשר להפעיל את בית הקפה במועד שנקבע ובכלל, הביאו למעשה לכישלון ההתקשרות. התובעים לא פתחו מעולם את בית הקפה, ובחלוף כשנה בוטלו החוזים שנכרתו בין מאי השקעות לבין קקאו.
...
22. במצב דברים זה, ללא היתר בנייה, ללא טופס 4, וממילא ללא ששונה ייעוד המבנה מ'מחסן' לבית קפה, שלחה מאי השקעות לקקאו ביום
--- סוף עמוד 15 ---
25.6.2015 מכתב "התראה טרם נקיטת הליכים", ודרשה שקקאו תשלם לה פיצויים בסך 670,555 ₪ עקב מצגי שווא שקקאו הציגה לה (נספח 75). לטענת מאי השקעות, המצגים שקקאו הציגה לה ועליהם הסתמכה, הם כי החוזה ביניהם הוא להפעלה של קפיטריה בתוך המשכן ושל בית קפה במבנה המצוי בסמוך למשכן. עוד נטען כי "מעולם לא הועלה ו/או הוסבר למרשתי כי למבנה לא רק שאין טופס 4, אלא אף זו כי הינו מוגדר כמחסן ולפיכך לא ניתן לעשות במבנה כל שימוש, ללא שינוי ייעודו בטרם ביצוע שיפוצים ו/או קבלת היתרים להפעלת בית הקפה" (סעיף 5 למכתב). לטענת מאי השקעות, פעולות קקאו המתוארות במכתב מהוות הפרה של חובת תום לב במשא ומתן והטעיה (סעיפים 8 ו-16 למכתב) וגרמו למאי השקעות נזק שבגינו היא עותרת לפצותה כאמור...
23. רק ביום 8.11.2015, כארבעה חודשים לאחר שמאי השקעות פנתה אליה, תקופה בה המשיכה מאי השקעות להפעיל את הקפיטריה, השיבה קקאו למכתב ההתראה (נספח 77). בתשובתה טענה קקאו כי בחוזה בין הצדדים הוסכם כי מאי השקעות אחראית לבצע את כל הבדיקות הדרושות לפני ההתקשרות. כן טענה קקאו כי אין כל מניעה להפעיל בית קפה בנכס, וכי טענות מאי השקעות הן ניסיון להתנער מהחוזה ומהוות הפרה יסודית של החוזה. קקאו נתנה לתובעת 1 הזדמנות אחרונה להפעיל את בית הקפה בתוך שבעה ימים, שאם בית הקפה לא כן תבטל קקאו את החוזה ביניהם.
מאי השקעות דחתה את הפנייה וביום 9.11.2015, השיבה כי ממילא ידוע לקקאו ש"לא ניתן להפעיל את בית הקפה... כל עוד המקום מוגדר כ"מחסן" ברישומי העירייה ולפיכך לא ניתן לקבל הרישיונות לצורך הפעלת בית הקפה" (סעיף 3 למכתב, בנספח 78).