...
25. בכך לא תם סיפור הרקע, והמשכו נוגע לסיום ההתקשרות בין קקאו לבין מאי השקעות ולפינויה ממשכן האמנויות. ביום 23.11.2015 שלחה קקאו הודעת ביטול החוזה בשל הפרה יסודית, ומאי השקעות נדרשה לפנות את חפציה שבקפיטריה ובבית הקפה עד ליום המחרת. בהודעת הביטול נאמר כי אם לא יפונו המטלטלין תפנה אותם קקאו לאחסון".
לעובדות שבתיק ת"א 36882-11-15 מאי ניהול והשקעות בע"מ נגד קקאו סנטר ניהול בתי קפה בע"מ יש דמיון רב לעובדות שבתיק הנדון עתה בפני, כשהפעם קקאו סנטר בצד השני של המתרס הנגוע באי גילוי העובדות המהותיות לאשורן.
בשל הדמיון הרב ביניהם, אצטט קטעים נרחבים מפסק דין זה.
--- סוף עמוד 16 ---
כותבת כב' השופטת נחליאלי חיאט:
"31. הדיון להלן יסב בשלב המשא ומתן, השלב הטרום חוזי, ובטענות התובעים כי הנתבעים הסתירו מהם את המידע המהותי והחשוב – כי המבנה בו אמור היה לפעול בית הקפה מסווג כ'מחסן'; כי אין היתר בנייה תקף להפעלת בית קפה במבנה; וכי נדרש להשיג את כל האישורים להיתר בנייה לבית קפה בטרם ניתן להשיג רישיון עסק.
הגם שבשלב המשא ומתן טרם נכרת חוזה מחייב בין הצדדים הרי שכבר בשלב זה נוצר קשר שאינו נטול חובות משפטיות הדדיות. שלב המשא ומתן הוא שלב טרום חוזי אך אין הוא שלב טרום משפטי; ובלשונם של המלומדים פרופ' ג' שלו וד"ר א' צמח:
"לכל מה שמתרחש ונוצר במהלך המשא ומתן – אירועים, מצגים, הצהרות, הבטחות, הסכמות חלקיות, מסמכים – יש חשיבות, וההליך כולו נבחן באספקלריה משפטית. ההליך הטרום-חוזי איננו הליך טרום-משפטי" (גבריאלה שלו ואפי צמח דיני חוזים 110 (מהדורה רביעית, 2019); להלן: "שלו וצמח – דיני חוזים").
32. חובת הגילוי היא מן החשובות והעיקריות שבחובות המוטלות על צדדים בשלב המשא ומתן טרם כריתת חוזה (ראו ע"א 2469/06 סויסה נ' חברת זאגא בגוש 5027 חלקה 1 בע"מ, [פורסם בנבו], 15-14 (14.8.2008), (להלן: "עניין סויסה"); ת"א (מרכז) 32162-06-13 פביאן נ' מועצה מקומית תל מונד, [פורסם בנבו], 25 (3.5.2017)), והיא החלק העיקרי והמובהק של חובת תום הלב החלה על צדדים למשא ומתן מכוח סעיף 12 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]); והן כחלק מדיני החוזים, בעילות של הטעיה חוזית או הפרת חובת תום הלב במשא ומתן (סעיפים 12 ו-15 לחוק החוזים),
ובעילות לפי חוקי חוזים ספציפיים, כמו חוק המכר (סעיף 16 לחוק המכר, התשכ"ח-1968) וחוק השכירות והשאילה (סעיף 6 לחוק השכירות והשאילה, התשל"א-1971) (ראו ע"א 7730/09 כהן נ' מבני גזית (2000) בע"מ, [פורסם בנבו], בעמ' 8 (6.6.2011), (להלן: "מבני גזית"); עניין סויסה, עמ' 15-14).
...
34. כדי ליישב בין חובת הגילוי לדינמיקה של חיי מסחר משתנים ולמערכות החוזים השונות נעזרים בתי המשפט במבחנים שונים. כך למשל, הלכה
--- סוף עמוד 17 ---
היא כי חובת הגילוי חלה אך ורק על הפרטים המהותיים החיוניים שעשויים לשנות את הציפיות הסבירה של צד לעסקה. ככל שמדובר בפרט מהותי יותר, הרי שאינטרס ההסתמכות של צד לעסקה עשוי להיפגע ביתר שאת עקב אי ידיעתו, ולבית משפט במקרה כזה יקל לקבוע כי חלה חובת גילוי על הצד שכנגד לגבי אותו פרט (עניין מבני גזית, בעמ' 12). וראו את דברי פרופ' שלו: "חובת הגילוי משתרעת רק על פרטים (מידע, מסמכים) מהותיים, החיוניים להחלטת המתקשר השני האם להיכנס לחוזה ובאלו תנאים..." (שלו – סעיף 12 לחוק החוזים, בעמ' 138).
כן, יש גם לתת את הדעת ל"מקור המידע" – מיהו הצד שבידו המידע או זה שיש ביכולתו להחזיק במידע ביתר קלות. בהתאם לכך נקבע כי "במקרה בו לצד אחד יש יתרון על פני הצד האחר בכל הנוגע לקיום המידע או לאפשרות השגתו... חלה עליו חובת גילוי המידע לצד האחר" (ע"א 3051/08 סאסי קבלני בנין, עפר וכבישים (1986) בע"מ נ' מדינת ישראל, משרד הבינוי והשיכון, [פורסם בנבו] בעמ' 10 (19.1.2010) (להלן: "סאסי")). החובה מוטלת אפוא מעצם מעמדו של אותו צד בעסקה, המקנה לו יתרון בהשגת המידע לעומת הצד השני שיכול לגלות מידע זה רק במאמץ, ותוך השקעת משאבים (עניין מבני גזית, בעמ' 11). ובלשון פרופ' ד' פרידמן ופרופ' נ' כהן בספרם "דיני חוזים":
"במקרים אחדים נדרש צד אחד לגלות לצד השני מידע הידוע לו, אף אם אין הוא יודע בוודאות שהצד השני טועה לגביו. במקרים אלה אין הוא רשאי להניח לטובת עצמו כי הנתונים ידועים לצד האחר או כי הצד השני ידאג לבררם. מדובר בעיקרו של דבר במידע המתאפיין בשני סממנים מרכזיים: ראשית, לאחד הצדדים גישה בלעדית אליו או שלצד השני נחיתות ברורה בכל הנוגע לאפשרות השגתו. שנית, המידע מתייחס לעניין הגורע בצורה משמעותית מן הציפיות הסבירות של הצד השני ביחס לעיסקה" (דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ב 817-816 (1992).
לציין בהקשר זה כי פרופ' שלו מציגה במאמרה עמדה שונה לעניין סעיף 12 לחוק החוזים, לפיה חובת הגילוי חלה אך ורק על פרטים שהמתקשר השני לא יכול היה להשיגם בעצמו (שלו, סעיף 12 לחוק החוזים, עמ' 139-138). ראיתי לציין עמדה זו, הגם שלא התקבלה במלואה בפסיקה, כי נקבע שגם לפי שיטה זו אם "ברור למוכר שלקונה אין ידיעה על קיומן של עובדות חשובות להחלטתו עליו לגלותן לו, אפילו יכול היה הקונה להשיג את האינפורמציה בכוחות עצמו לפני סיום המשא-ומתן" (ע"א 838/75 ספקטור נ' צרפתי, פ"ד לב (1) 231, 239 (1977), (להלן: "ספקטור"); שלו וצמח – דיני חוזים, בעמ' 116).
--- סוף עמוד 18 ---
ומהכלל לענייננו, אחריות קקאו (הנתבעות 2-1) ומנהלה אייל אליהו (הנתבע 3):
35. כאמור, נכרת חוזה בין קקאו למאי השקעות שלפיו העבירה קקאו לתובעת 1 את הזכות להפעיל את בית הקפה לפי זכייתה במכרז, ובהתאם למלא את חובות קקאו בהסכם ההפעלה העיקרי כלפי המשכן לאמנויות (סעיף 3 להסכם הפעלת המשנה). 'הסכם הפעלת המשנה' בין קקאו למאי השקעות, משקף אפוא גם את ההסכמות שבין קקאו למשכן לאמנויות בהסכם ההפעלה העיקרי. ככזה, תכלית ההסכם בין קקאו למאי השקעות היא התקשרות לשם הפעלה של קפיטריה במשכן לאמנויות הבמה ושל בית קפה במבנה מחוץ למשכן אמנויות הבמה. הדבר עולה בבירור מכותרת הסכם ההפעלה העיקרי, "הסכם בדבר הפעלת קפיטריה, בית-קפה ועגלות במשכן לאמנויות הבמה באשדוד"; וכן מכותרת המכרז שפרסם המשכן לאמנויות, שבו זכתה קקאו עובר לחתימת הסכם ההפעלה העיקרי, "מכרז 1/2013 בדבר רשות שימוש והפעלת קפיטריה ובית-קפה במשכן לאמנויות הבמה באשדוד".
36. מהות ההתקשרות החוזית בין קקאו למאי השקעות היא, אפוא, להפעלת בית הקפה והקפיטריה במשכן לאמנויות הבמה באשדוד. אך מההסכמים שיצרו את ההתקשרות בין התובעת 1 לקקאו נעדר פרט מהותי, והוא שכדי להפעיל את בית הקפה חובה להקדים ולבצע פעולות ושינויים המתחייבים מהוראות דיני התכנון והבנייה ולא מהוראות חוק רישוי עסקים, כמתחייב מעסקים באון שגרתי. פרט כה מהותי שלפי כל אמות מידה, ולו הגמישות, מחייב גילוי! פרטים מהותיים אלה הם חלק בלתי נפרד הצריך גילוי כדי לעמוד ברף המינימאלי הנדרש בשלב הטרום חוזי, וכדי לעמוד בסטנדרט תום הלב.
לשוב ולהדגיש כי הפעלת בית הקפה היא תכלית ההתקשרות, ומההסכמים שנכרתו לא ניתן לדעת כי אין זה אפשרי להפעיל את בית הקפה במבנה מאחר שהוא מסווג כ'מחסן', וכי בטרם ניתן יהיה להפעילו יש לשנות תחילה את הסיווג ולקבל היתר בנייה לבית קפה. אין בהוראות ההסכמים בין קקאו ומאי השקעות כל אזכור ברור כי אין היתר בנייה למבנה בית הקפה או כי טרם הפעלת בית הקפה נדרש להשיג היתר בנייה כתנאי להפעלתו. ההפך הוא הנכון – מהוראות הסכם ההפעלה העיקרי, לו מחויבת מאי השקעות (בהתאם לסעיף 3 להסכם הפעלת המשנה), עולה כי מצופה מהזכיין להפעיל את בית הקפה תוך 90 ימים מהיום שבו ניתן להתחיל בביצוע ההתאמות, ו-60 ימים לאחר מועד פתיחת הקפיטריה במשכן.
כלומר, מן ההסכם עולה דווקא מצג כי מצופה מהזכיין להפעיל את בית הקפה תוך פרק זמן קצר, וכלל לא ניתן להסיק כי הזכיין נדרש להשיג
--- סוף עמוד 19 ---
היתר בנייה למבנה, שחייב גם הוספת תשתיות שונות ולבצע פעולות האורכות זמן רב.
37. עסקינן בפרט מהותי וחיוני בהתקשרות, פרט כזה שבוודאי יש בו להשליך על שיקולי הזכיין המתקשר בהסכם ועל הציפייה הסבירה שיש לו מההתקשרות. אי גילוי של הפרטים החיוניים על ידי קקאו, מביאה למסקנה כי מדובר בהפרת חובת תום הלב במשא ומתן, בוודאי כאשר מהות ההסכם בין מאי השקעות לבין קקאו הוא הפעלת בית קפה, כאמור. לציין כי מהפסיקה הענפה נלמדת חובת הגילוי בנסיבות שכאלה ונקבע כי היא מתפרשת על כל מידע תכנוני הנוגע לנכס מקרקעין שאינו עולה באופן מפורש מהחוזה:
"נכס מקרקעין שאינו מתאים למה שמשתמע מתיאורו בחוזה, מהווה אי-התאמה... ובהתאם מהווה הפרה של חובת הגילוי... ניתן לראות בהימנעות מגילוי אינפורמציה חשובה וחיונית, כגון מצבו התכנוני של הנכס (או חלק ממנו), שיצרה פער בין תיאור הנכס בחוזה לבין מצבו בפועל, כהפרה של חובת הגילוי" (עניין מבני גזית, בעמ' 10-9; ראו גם עניין ספקטור, וכן ע"א 3745/92 פסקל נ' מזרחי, פ"ד מח(2) 359, 361 (1993)).
ולענייננו כה מתאימים דבריו של כבוד השופט מלצר בע"א 2286/07 ג.מ.ח.ל. חברה לבניה 1992 בע"מ נ' פלונית, [פורסם בנבו], 27 (28.3.2011) (להלן: "גמחל"):
"אך סביר הוא לצפות שהמוכר לא ימכור (בין דירה, בין חנות, בין מחסן) בניגוד להיתר הבניה המחייב אף אותו, ולא רק את הקונה" (שם, בעמ' 21). מכל מקום ראוי שהמוכר יודיע לקונה במפורש את תנאי היתר הבנייה שקיבל בהקשר לנכס שבו מתעניין הקונה-בכח".
38. לא ניתן להתעלם מכך שבעת כריתת החוזה בין מאי השקעות לבין קקאו היה המידע על המצב התכנוני בידי קקאו, והגם שכך נמנעה מליתן גילוי של פרטים מהותיים אלו.
כבר ביום 25.7.2013, נשלחה לקקאו הודעת הזכייה במכרז ובה נכתב כי נדרש שינוי ייעוד למבנה בית הקפה המסווג כמחסן (נספח א' לכתב התביעה המתוקן). קקאו ידעה, אפוא, מהו המצב התכנוני של המבנה למעלה משנה לפני שנכרתו החוזים עם התובעת 1, אך לא טרחה לגלות
--- סוף עמוד 20 ---
זאת למאי השקעות. ניתן אף להניח כי בהיותה בעלת רשת בתי קפה היא היתה מודעת למשמעות המעשית של המצב התכנוני, ובאלו עלויות ופעולות כרוך שינוי הייעוד.
לכך אוסיף כי מחומר הראיות עולה כי במועד בו נכרת ההסכם בין קקאו למאי השקעות, חודש ספטמבר 2014, קקאו היתה כבר מודעת בפועל לכך שאין למבנה בית הקפה היתר בנייה, וכי המבנה מסווג כמחסן ונדרש לבצע פעולות שונות לפי חוק התכנון והבנייה כדי להשיג את ההיתר. כך עולה למשל מעניין ההתקשרות של קקאו עם הזכיין וויליאם, עובר להתקשרות עם מאי השקעות. כפי שכבר ציינתי לעיל, הקושי של וויליאם להשיג היתר בנייה הביא אותו לממש את זכותו החוזית להפסיק את ההתקשרות שלו עם קקאו (נספח 9 ונ/3).
הנה כי כן, במהלך חודש ספטמבר 2014, עת נכרת ההסכם בין קקאו ומאי השקעות, ידעה קקאו כי המבנה מסווג כמחסן, כי אין היתר בנייה לבית קפה, וכי לא ניתן להפעיל את המקום עד שיינתן היתר. למרות זאת בחרה קקאו שלא לגלות מידע מהותי זה למאי השקעות, ולא לומר במפורש כי נדרש מהזכיין להשיג תחילה היתר בנייה בטרם ניתן יהיה להשיג רישיון עסק ולהפעיל את בית הקפה.
ולציין כי מתמלילי השיחות שהתנהלו בין אביסדריס לבין הנתבע 3 כחלק מהמשא ומתן לכריתת החוזה, לא נמצאה ולו אמירה או פרט המזכירים את דבר סיווג המבנה כ'מחסן' או קיומם של מכשולים תכנוניים טרם הפעלת המבנה. להפך, משיחות אלה עולה כי מר אליהו אמר לאביסדריס כי מדובר בהסכם להפעלה מידית של בית הקפה, תוך כשלושה חודשים, וכי אין כל מניעה להפעלה לאחר שניתן אישור לפטור מממ"ד (ראו נספחים 23 ו-25).
בנסיבות אלו, בהן המידע על המצב התכנוני של מבנה בית הקפה היה בפועל בידי קקאו, אין זה סביר שקקאו לא תגלה למאי השקעות פרטים מהותיים אלה הנדרשים להיכתב בבירור כחלק מתוכן החוזה, ולמצער להיאמר בפורש בעל פה כחלק מהמשא ומתן. זאת ודאי לאור העובדה כי החוזה הוא חוזה זכיינות שכן עניינו בהפעלה של בית קפה, שבמצב דברים 'רגיל' לא אמור לעסוק בסוגיות של השגת היתר בנייה.
39. קקאו טענה כי לא הפרה את חובת הגילוי, והפנתה להסכמים שנכרתו בינה לבין מאי השקעות, מהם ביקשה ללמד כי מאי השקעות הסכימה להשיג ולשלם את עלות ההיתרים והאישורים הנדרשים להפעלת בית הקפה (לשם כך הפנתה לסעיף 6 להסכם הזיכיון ולסעיף 7 להסכם הפעלת המשנה). טענת קקאו היא, אפוא, כי במועד כריתת ההסכמים הסכימה מאי השקעות לקבל על עצמה את האחריות להשיג את כלל
--- סוף עמוד 21 ---
ההיתרים, אך כשהסתבר לה כי הפעולות הנדרשות יקרות והפנימה כי אין לה כדאיות כלכלית, בחרה לטעון לפתע כי קקאו הפרה את חובת הגילוי.
ראיתי לדחות את טענה זו. אכן צודקת קקאו בטענתה כי מאי השקעות התחייבה להשיג את כל האישורים וההיתרים הנדרשים להפעלת בית הקפה, ולממן אותם ככל שתידרש (סעיף 7 להסכם הפעלת המשנה). ואולם, היה זה במסגרת החובות הכלליות שעל מפעיל בית הקפה למלא, וחובות כלליות אלו נגזרות מהמטרה העיקרית שלשמה נחתמו ההסכמים – קרי, הפעלת בית הקפה. כלומר, מאי השקעות רשאית היתה להניח כמו כל זכיין סביר, כי התחייבותה כזכיין כוללת השגת היתרים במישור העסקי – למשל רישיון לעסק, רישיון לישיבה בבית קפה, לבישול, לאפייה – אך לא חובות במישור התכנון והבנייה כמו שינוי ייעוד.