78. התובע זכאי לפיצויי הפיטורים על פי שכרו האחרון. התובע עבד תחילה כחשב ולאחר מכן כסמנכ"ל כספים, על פי הנקבע בפסיקה מדובר בקידום:
"על פי חוק פיצויי פיטורים, תקנות פיצויי פיטורים והפסיקה, חריגה מהכלל של חישוב פיצויי פיטורים על בסיס שכרו האחרון של העובד לאורך כל תקופת עבודתו תיעשה באחד משני מצבים:
20.1. שינוי מהותי שחל בתקופת עבודתו של העובד, להבדיל משינוים וקידומים בתפקיד ובשכר החלים החלים במהלך הרגיל בעבודתו של העובד במהלך תקופת העבודה;
20.2. שינוי זמני או שינוי בלתי רגיל, דהיינו הפחתה, בשכרו האחרון של העובד.
נטל ההוכחה כי אין לחשב את פיצויי הפיטורים על יסוד שכרו האחרון של העובד מוטל על הטוען כי יש לחשב את פיצויי הפיטורים על בסיס שכר בשיעור אחר."
(ע"ע (ארצי) 42463-09-11 גד גולן (יואב ברמץ) - נגריית שירן בע"מ, ניתן ביום 18.3.13.שם סעיף 20).
79. נוכח האמור לעיל, התובע זכאי להשלמת פיצויי פיטורים על פי שכרו האחרון.
80. הנתבעת טענה כי סעיף 14 חל מכוח צווי ההרחבה בעניין ביטוח פנסיוני במשק (כאמור בסעיף 104 לסיכומים). אמנם בהתאם לסעיף 7 לצו ההרחבה פנסיה חובה במשק "תשלומי המעביד לפי צו זה לפיצויי פיטורים בשיעורים המפורטים בטבלה שבסעיף 6ד' לעיל (בטור "פיצויי פיטורים") יבואו במקום תשלום פיצויי פיטורים בהתאם לסעיף 14 לחוק פיצויי פיטורים". אך האמור מתייחס אך ורק להפרשות בהתאם לאמור בטבלה (העומדות נכון להיום על 6%). בהתאם לסעיף 9 לצו ההרחבה פנסיה חובה במשק מקום שהמעסיק בחר להפריש 8.33% לקופה "...הסכים או בחר המעסיק לשלם את השלמת הפיצויים לקופה כאמור, יהיה רשאי להודיע בהודעה בכתב לקופה עם העתק לעובד כך שכספי השלמת פיצויי הפיטורים יבואו "במקום פיצויי פיטורים" בהתאם לאמור בסעיף 14 לחוק פיצויי פיטורים, בתנאים המפורטים בסעיף 7 לעיל בהתאמה...". משמע, על מנת שיחול סעיף 14 גם על הפרשה בגובה 8.33% יש להראות כי נמסרה הודעה לקופה בכתב עם העתק לעובד ואין להחיל את הסעיף ללא ידיעת העובד.
81. משכך סעיף 14 לחוק אינו חל על כל גובה ההפרשה (8.33%) אלא אך ורק על האחוזים כאמור בטבלה (סעיף 6 לצו ההרחבה) ובכפוף לגובה השכר והרכיבים כאמור בסעיף 7 לצו.
82. במקרה דנן, הנתבעת לא הציגה חישוב בהתאם לצו כאמור לעיל. בהיעדר כימות החישוב יעשה על בסיס השכר האחרון במכפלת תקופת העבודה בניכוי מה ששולם. אם כן, התובע זכאי לסך של 192,500 ₪ (=70/12 חודשים * 33,000 ש"ח) בגין פיצויי פיטורים. הנתבעת שילמה לתובע 120,209 ש"ח (טופס 161 - נספח 12 לתצהיר קפלן). משכך, נותרה הנתבעת חייבת לתובע סך של 72,291 ₪.
דמי הודעה מוקדמת
83. הנתבעת נתנה לתובע חלף הודעה מוקדמת בת חודש. אולם על פי ההסכם בין הצדדים התובע היה זכאי ל-3 חודשי הודעה מוקדמת עם סיום עבודתו (סעיף 5.2 למסמך ההבנות - נספח 8 לכתב התביעה שכנגד).
84. ברי כי הנתבעת הייתה רשאית לסיים את העסקת התובע לאלתר ובמקרה זה התובע לא היה זכאי לתשלום זכויות נלוות.
85. הנתבעת פיטרה את התובע ושילמה לתובע את משכורת חודש יולי 2017.
86. על פי סעיף 10 (2) לחוק הודעה מוקדמת לפיטורים והתפטרות, תשס"א-2001, עובד אינו זכאי להודעה מוקדמת בפיטורים על רקע הפרת משמעת חמורה "...בנסיבות שבהן העובד שפוטר אינו זכאי לפיצויים, על פי הוראות סעיפים 16 או 17 לחוק פיצויי פיטורים, או על פי החלטת בית דין למשמעת אשר הורה על פיטורים בלא פיצויים מכוח הוראות חיקוק הקובע שיפוט משמעתי".
87. משהנתבעת לא שללה מהתובע חלף הודעה מוקדמת בת חודש, היא איננה זכאית לשלול חודשיים נוספים של הודעה מוקדמת משום שהוכח כי הפיטורים לא נעשו בשל הפרת משמעת חמורה המאפשרת שלילת פיצויי פיטורים חלקית או מלאה וכפועל יוצא שלילת הודעה מוקדמת.
88. מאחר שלתובע ניתן חלף הודעה מוקדמת והוא לא עבד בפועל, הוא אינו זכאי להפרשות פנסיוניות מאחר שנותקו יחסי העבודה באופן מיידי.
89. על הנתבעת לשלם לתובע חלף הודעה מוקדמת בת חודשיים.
חופשה שנתית
90. בכתב התביעה (ס' 22 לכתב התביעה) טען התובע כי על פי ההסכם העבודה היה זכאי התובע ל- 22 ימי עבודה בשנה, ועל פני כל תקופת עבודתו, לסך של 132 ימי חופשה.
91. לתובע שולם פדיון של 20.14 ימי חופשה בחודש 7/17.
92. התובע לא זכאי לימי חופשה בימים שבהם לא עבד בפועל (אוגוסט – אוקטובר 2017).
93. לא הוצג לנו אם הנתבעת שילמה בעבור השתתפות התובע בכנס באילת, שאז לא היה ספק שאלו ימי עבודה ולא ימי חופשה ולא הוכח האם קיים נוהג בנתבעת לשלם למשתתפים בכנסים ימי עבודה:
"עו"ד נירהוד: סעיף 47, תאשר לי שהפחתה של 5 ימי חופשה הייתה נוכחות של פבל בכנס מקצועי של לשכת רואה החשבון שהחברה שילמה עליו והחברה שלחה אותו אליה באילת.
העד, מר קפלן: אני מצהיר שמה שרשום פה נבדק על ידי, אני לא יודע אם החברה שלחה אותו.
ש: אדוני אם בדקת תאשר לי או אל תאשר לי, או תגיד לא בדקתי.
ת: אדוני אני לא יכול לאשר לך אם החברה שילמה או לא, זה לא כתוב, אני לא זוכר.
ש: אוקיי. אדוני לא יודע בגין מה נלקחה החופשה, נכון? החופשה לכאורה.
ת: לא.
ש: אוקיי. אני אומר לך שהתובע בכנס של לשכת רואי החשבון שהחברה שילמה עליו האם בתנאים האלה כסמנכל כספים כמי שמומחה בכספים אתה חושב שחברה צריכה לשלם לעובד על כנס מקצועי שהיא משלמת ושולחת אותו אליה?
ת: תלוי בסיכום בין החברה לעובד."
(עמ' 83 לפ' שורות 12-1 לעדות קפלן).
94. מעיון בתלושי השכר (נספח 5 לתצהיר קפלן) נראה כי בעבר הנתבעת לא ניכתה ימי חופשה בגין כנס לשכת רואי החשבון באילת או למצער לא הוכח אחרת ע"י הנתבעת.
95. הנתבעת ניכתה מהתובע פעמיים ימי חופשה בגין הכנס בחודש 6/17 (5 ימים) ובחודש 7/17 (5 ימים) (ראו תלוש השכר לחודש 7/17 (פדיון של 20 ימי חופשה וניצול של 25 ימי חופשה). משכך, עליה להשיבם.
96. ברם, על פי תנאי העסקתו של התובע ותלושי השכר, ימי חופשה של התובע התעדכנו מעת לעת בהתאם לוותק של התובע ולבכירות תפקידו. ימי החופשה לא עמדו על 22 ימי חופשה החל ממועד תחילת העסקתו. משכך, תחשיבו של התובע ובהתאם כל תחשיב התובע ברכיב זה בכתב התביעה ובתצהירו של התובע שגוי (ס' 42 לתצהיר קפלן).
97. נוכח האמור לעיל, כאמור התובע אינו זכאי לצבירת ימי חופשה בחלף הודעה מוקדמת משום בתקופה זו הוא לא עבד ולא צבר זכויות. עם זאת התובע זכאי ל- 10 ימי חופשה (בגין הכנס אילת וההורדה הנוספת של ימי החופשה בחודש 7/17) בסך כולל של 15,000 ₪.
קרן השתלמות
98. לתובע הופרשו 7.5% ממשכורתו של התובע על יסוד שכרו החודשי מידי חודש בחודשו ו-2.5% בגין חלקו של התובע. התובע אינו זכאי בתקופת חלף ההודעה המוקדמת להפרשות לקרן השתלמות מאחר שלא עבד בפועל.
בונוס שנת 2017
99. העסקתו של התובע הסתיימה ביום 18.7.17. מאחר שלפי הדוחות הכספיים של החברה ליום 30.6.17 רווחי החברה לא הגיעו ליעד הרווח התפעולי לתקופה בגינה טוען התובע כי הוא זכאי לתשלום בונוס שנתי, הוא אינו זכאי לתשלום בונוס בגין שנת 2017 ובוודאי שאינו זכאי לבונוס בגין הרבעון ה-3 לשנת 2017 שכן בתקופת ההודעה המוקדמת (17.10.17) התובע לא עבד בפועל. על פי מסמך ההבנות אם התובע לא עובד בפועל בתקופת ההודעה המוקדמת הוא אינו זכאי לבונוס (סעיף 5.4 להסכם ההבנות).
100. לכן, התובע אינו זכאי לבונוס ואין לכך כל קשר לטענת הנתבעת כי הוא אינו זכאי בשל נסיבות סיום העסקתו של התובע ובשל הפרת חובות האמון והנאמנות שלו כלפי החברה ובשל היעדר אמון בו.
101. משכך, דין רכיב תביעה זה להידחות.
משכורת חודש 7/17
102. הנתבעת שילמה לתובע את משכורת חודש 7/17. התובע סיים לעבוד ביום 18.7.17. התובע טוען כי משכורת לא שולמה בזמן והוא נאלץ לערב חברי דירקטוריון ברם לא נתבע כל סעד בעניין זה.
תביעה שכנגד – האם זכאית הנתבעת להחזר בגין בונוס 2016 ששילמה לתובע ?
103. ועדת התגמול התכנסה ביום 28.3.17 וביום 3.4.17 על מנת לדון במדיניות התגמול של הנתבעת וחישובי הבונוסים והזכאות לבונוס לשנת 2016. הועדה לוותה בייעוץ משפטי. הועדה החליטה פה אחד כי הבונוס יאושר גם לתובע.
104. במסמך ההבנות מיום 26.11.15 נקבע כי הוא חל למשך 30 יום או תאריך אחר שיוסכם עליו בכתב או בהתמלא התנאים המקדמים במנויים בסעיף 2 למסמך ההבנות:
5.8. Definitive Agreement
Subject to the fulfillment of all the conditions precedent, the parties will use their best endeavors, in good faith, to enter into a definitive employment agreement within 30 days of the signing of this MOU (the "Definitive Agreement").
In the event that a Definitive Agreement is not entered into between the parties upon the expiration of such by the end of 30 day period or by such other date agreed upon by the parties in writing, and/or in the event that the Conditions Precedent are not fulfilled, then this MOU will be null and void, and the parties will be exempt, from that date forth, from any undertakings connected to this agreement."
(סעיף 5.8 למסמך ההבנות)
אכן, לא נחתם הסכם לאחר מסמך ההבנות אולם לנוכח הנקבע באותו מסמך הרי שמינויו של התובע אושר כדין ע"י הנתבעת (סעיף 2 למסמך ההבנות). לכן, מסמך ההבנות חל גם לאחר 30 יום מיום החתימה עליו.
105. הנתבעת אינה זכאית לכל החזר מאת התובע בגין בונוס לשנת 2016 ונסביר. הבונוס שולם בהתחשב ברווח תפעולי בסך של 24,031,000 ₪ של אותה שנה. גם אם "השקעת האג"ח" הייתה כיסוי למעשה מעילה ושהסך של 3 מיליון דולר אשר לא הושקע, אלא נגנב מקופת החברה, עדיין אין מקום לסווג את כולה (7,734,000 ₪) כ"הוצאה אחרת" ולנכות אותה מהרווח התפעולי של החברה וכאמור רוב רובו של סכום השקעת האג"ח חזר לקופת הנתבעת (יוער כי החלק שלא הוחזר לחברה, נרשם כהפסד והינו הוצאה באותה שנה):
ת: ...סעיף של גניבה צריך להופיע כחלק מההוצאות התפעוליות של החברה וכסף שנלקח מהחברה ונגנב הוא חלק מההוצאות התפעלויות ולכן אמור להשפיע על הרווח התפעולי של החברה לאור כך,
ש: תאשר לי שהכסף הזה חזר לחברה.
ת: חלקו חזר.
(עמ' 83 לפ' שורה 31-27 לעדות קפלן)
ש: תאשר לי שמה שלא חזר היה עקב החלטת הדירקטוריון לקבל עכשיו כסף חלקי ולא לחכות חודשיים ולקבל את הכל
ת: אני לא זוכר את החלטת הדירקטוריון.
ש: האם הסכום,
ת: אדוני רק ברשותך אני אציין שאני לא נמצא בחברה כבר שנה וחצי עקב ועל כן מיני פרטים וניואנסים שדנידנו בדירקטוריון כזה או אחר ולא מוצגים בפני כאן אני לא חייב לזכור את כולם.
(עמ' 83 לפ' שורה 32 עד עמ' 84 שורה 5 לעדות קפלן)
עו"ד נירהוד: לא. אני שואל אותו מידיעתו כסמנכל החברה, סמנכל הכספים.
עו"ד כהן: אוקיי.
העד, מר קפלן: אני לא זוכר, אני צריך לראות את הנייר ועד כמה שאני זוכר זה מופיע בסעיף הוצאות המימון, כן.
עו"ד נירהוד: יפה, הוצאות מימון. תאשר לי כאיש מקצוע שהוצאות מימון הם לא חלק מהוצאות תפעול של החברה.
ת: אמת.
(עמ' 84 לפ' שורות 21-15 לעדות קפלן)
ת: לא, אם יש סכום שהוא מופיע בהוצאות מימון הוא לא היה צריך להיות מופחת מהרווח התפעולי שמהווה את הבסיס לחישוב הבונוס, אני רק טוען בתצהיר שהסכום הזה לא היה צריך להיות מופיע בהוצאות המימון אלא בהפסד התפעולי.
ש: אבל הוא מופיע בהוצאות המימון.
ת: בדוח כפי שהחברה פרסמה כן.
ש: עדין לא הסברת לי אדוני, בעצם כן הסברת לי, תאשר לי בניגוד לנטען על ידיך בסעיף 52 התובע לא קבע את הבונוס שלו ולא אישר אותו ולא היה חלק באישור שלו,
ת: תחשיב הבונוס מבוצע על ידי מחלקת כספים והיא היחידה שיש לה את האמצעים לעשות את החישוב, קביעת הזכאות שלו לא נקבעה על ידיו.
(עמ' 84 לפ' שורות 33-24 לעדות קפלן)
106. כעולה מעדותו של קפלן הרווח התפעולי היה אמור להיות קטן יותר ובכך היה משפיע על גובה הבונוס. למעשה ניתן בונוס על בסיס רווחיות גבוהה מאשר בפועל אך מדובר בבונוס המבוסס על הדוחות של הנתבעת אשר הוגשו לבורסה לניירות ערך וניתן בהתאם למדיניות התגמול של החברה ועל פי החלטות ועדת התגמול. לא זו אף זו, על פי ההלכה הפסוקה אין המעסיק רשאי לבטל הטבה שניתנה לעובד לפנים משורת הדין:
"נוסיף, כי ככל שמעביד משלם לעובד הטבה מעבר למגיע לו על פי החוק או צו ההרחבה, הטבה זו הופכת לחלק מתנאי עבודתו המוסכמים של העובד, והמעביד אינו רשאי לבטלה לאחר שהעובד מסיים את עבודתו, בתגובה להגשת תביעה על ידי העובד לתשלום זכויות אחרות המגיעות לו." (ע"ע 33791-11-10 נובכוב מיכאל - ר-צ פלסט בע"מ, ניתן ביום 24.5.2012 – פורסם במאגרים האלקטרוניים. שם עמ' 9).
107. לכן, אין מקום להחזר כספי הבונוס לשנת 2016.
פגיעה בשם הטוב
108. תמימי דעים אנו עם התובע שאין דינו של עובד רגיל כדין סמנכ"ל כספים בחברה ציבורית אשר פגיעה בשמו יכול ותגדע את מטה לחמו ותפגע בו פגיעה בלתי הפיכה שכן סמנכ"ל כספים נבחן קודם כל לפי יושרו והמוניטין שלו וטענה לגניבה של מיליוני שקלים, אין ספק שיש בה כדי לפגוע בשמו הטוב. ברם התובע לא הציג פרסומים שנשלחו לדירקטוריון או פרסומים נוספים אחרים, בהם הועלו האשמות כנגדו כי גנב כביכול 3 מיליון ₪ מהנתבעת. לא מצאנו כי צורפה ראיה בעניין.