--- סוף עמוד 83 ---
196. בעניין יורשות המנוחה רבינוביץ'- המנוחה רבינוביץ' נפלה קורבן למעשי המרמה של רבינוביץ', אשר אין חולק שבוצעו ללא הסכמה וידיעתה, ועל כן, לא ניתן לייחס לה מעורבות במעשי העוולה ומוקשה לייחס לה שימוש אישי בכספים, פעולה אשר במהותה הלשונית והתכליתית, נגזרת ותלויה בביצוע פעולה בכספים, והדברים ברורים.
197. בעניינם של טויב ובבאי- טויב הודה שקיבל מקצת מהכספים לטובת תשלום עמלה לבנק, אולם הכחיש קבלת סך של 440,000 ש"ח כשכר טרחה עבור שירותי פריטת הכספים שהעניק בגדרי עסקת המקרקעין. גם אם אלך כברת דרך לקראת התובעת ואניח כי הרימה את הנטל להוכיח את טענתה לעצם קבלת שכר-הטרחה וחשבון הנאמנות שהקים עו"ד וינרוט לטובתה, וזאת- כפי שפירטה בסיכומיה ובסיכומי התשובה (פרק ה(11), ובעיקר על יסוד מוצג 63, וזאת במידה הדרושה לפי דין- ממילא, כפי שניווכח להלן, לא נתקיימו כל יסודות העוולה ולחלופין, עומדת לו הגנת תום הלב, ומשכך, מעשיו, גם אילו היו מוכחים במידה הדרושה בדין, אינם באים בגדרה של עוולת הגזל לרבות כמסייע. הוא הדין בעניינו של בבאי, אשר אין חולק כי שולם לו שכרו על-ידי עו"ד וינרוט. הכל כפי שיפורט כעת.
198. "מיטלטלין"- התובעת טוענת להעברת כספי התמורה, באמצעות שיקיים בנקאיים או במזומן, הבאים בגדרם של מיטלטלין ומקיימים את יסוד "המיטלטלין" בעוולת הגזל. מיטלטלין הוגדרו בסעיף 2 לפקודת הנזיקין וכוללים כסף מזומן. שיק בנקאי בעולם המסחר בישראל דינו ככסף מזומן (ע"א 542/87 קופת אשראי וחסכון אגודה הדדית בע"מ נ' מוסטפא בן אחמד עוואד, פ"ד מד(1) 422 (1990); רע"א 8301/13 טל טריידינג קורפ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (24.11.2015)). כך שלכאורה, פעלו הנתבעים במיטלטלין. דא עקא, ולהלכה, תחולתה של עוולת הגזל משתרעת על כספים מסוימים, והכוונה לשטר או מטבע, בבחינת חפץ מוחשי, שניתן לאחוז בו או לצבוע אותו, ואינה כוללת את זכותו של אדם לכסף, בבחינת "גזילת חוב" או כסף בלתי מסוים המצוי בחשבון בנק המתנהל על שמו (ע"א 494/63 אדיר נ' עיריית חולון, פ"ד יח(2) 463, 469 (1964; להלן- ע"א אדיר); רע"א 8304/99 צ'רקוב נ' חברת השמירה בע"מ, פ"ד נה(2) 37 (2000; להלן- עניין צ'רקוב); רע"א 7190/18 ש.ב.א מפעלי מתכת בע"מ נ' כהן (28.10.2018)). וכפי שנאמר: "...לו היינו מרחיבים את עוולת הנזק על זכות חוזית- להבדיל מקניינית- לכספים, הרי כל אדם החייב כספים לאחר, והמתכחש לקיום החוזה, היה הופך לגזלן" (עניין צ'רקוב, פסקה 13). בהתאם, נקבע כי אין בהעברת כספים מחשבון בנק אחד למשנהו כדי לבסס את יסודותיה של עוולת הגזל (ע"א 8232/09 פולורון סיסטם ישראל בע"מ נ' תיווך משכן נכסים בע"מ (28.01.2014)). כך גם, נקבע, כי הכספים בהם מזוכה חשבונו של פלוני אשר הפקידו לחשבונו את השיקים, אינם זהים
--- סוף עמוד 84 ---
עם הכספים שהבנק של המושך שילם אף אם סכומם שווה, כך שאינם בגדרם של "כספים מסוימים", ועל כן אין בהם כדי למלא אחר דרישת המיטלטלין ביסודותיה של עוולת הגזל (ע"א אדיר; עניין צ'רקוב). ככלל, "...קשה לייחס גזילה לקבלת סכומי כסף שאינם צרורים בצרור" (ע"א 3024/10 ג'ק ויינר נ' גבריאל מויאל (2.4.2013; להלן- ע"א ויינר)).
199. ובלשונו המפורשת של בית-המשפט העליון בע"א אדיר, אשר במצב המשפטי ששרר בעת הינתנו עוולת הגזל הוגדרה ש"שליחות יד": "ואשר לעילת שליחות-היד, הרי במידה שהמדובר הוא בשיקים עצמם, להבדילם מכסף פדיונם, אין הם 'נכסים' כמשמעותם בסעיף 37 הנ"ל, שהרי אפסיים הם כעפרא דארעא... ובמידה והמדובר הוא בכסף פדיון השיקים... ויש רגליים לסברה שגם זכות המשיבה המידית והתמידית של בעל חשבון-עובר-ושב, אינה זהה עם זכות 'ההחזקה' המידית בכספים העומדים לזכותו בחשבונו בבנק. יהא דבר זה כאשר יהא, על-כל-פנים לא שלח המערער ידו בנכסים מסוימים כדרוש לעניין סעיף 37 הנ"ל: הכספים שבו זוכה חשבונו של המערער בבנק שלו, אינם זהים עם הכספים אשר הבנק דנן שילם על-פי השיקים הנדונים, אף אם סכומם שווה; ותנאי הוא בתובענה בשל שליחות-יד שהנכסים הנדונים יהיו מסוימים (specific) דווקא..." (עמ' 469). הלכה זו לא שונתה עד היום.
200. אכן, ואיני מתעלם מכך, ישנו קושי מסוים נוכח תוצאות פסקי-הדין, אליהם הפנתה התובעת בסיכומיה ובסיכומי התשובה: הראשון - ע"א 8422/19 הרב יוסף ברויאר נ' עמותת חברת קדישא ראשון לציון (11.10.2021), שם נקבע אחריותו של המערער בעוולת הגזל בגין העברות כספים ומשיכת שיקים מחשבון העמותה; והשני - ע"א 655/89 מטלון נ' כץ, פ"ד מה(3) 845 (1991), במסגרתם נקבעה אחריות בעוולת הנזק בגין מעשה של מכירת ניירות ערך ומט"ח. עם זאת, בעניינים אלה לא נדונה ואף לא הועלתה הטענה כי כספים אלו אינם באים בגדרם של "מיטלטלין", ומשלא נידונה והתבררה הסוגיה וממילא לא הוכרעה באופן פוזיטיבי, ונוכח דיני התקדים המחייב הנהוגים במשפט הישראלי, מצאתי ליישם את ההלכה הקיימת, כפי שהוצגה לעיל, ולקבוע כי שיקיים בנקאיים דינם ככסף מזומן אשר איננו "כסף מסוים" ואינו נופל בהגדרת המיטלטלין בעוולת הגזל. אכן, בית-המשפט העליון הביע את מורכבות הסוגיה בשתי פרשות נוספות, אך בסופו של יום נמנע מלשנות את ההלכה הנוהגת (ע"א 8232/09 פולורון סיסטם ישראל בע"מ נ' תיווך משכן נכסים בע"מ (28.1.2014); ע"א 9057/07 דוד אפל נ' מדינת ישראל (2.4.2012)).
201. במכלול האמור, נתבעים אלו העבירו וקיבלו כספים שאינם מסוימים, אשר נתקבלו ממשיכת שיקים בנקאיים מוסבים אשר דינם כדין כסף מזומן או בהפקדת הכספים בחשבונם ומשיכתם. איש איש כפועלו. בעניינה של המנוחה רבינוביץ' אף ללא פעולה נקוטה בידה.
--- סוף עמוד 85 ---
אדגיש, כי בכל נקודת זמן בתהליך העברת הכספים ופריטתם, בנתיב כספי המרמה בעסקת המקרקעין, כמו גם תשלומם, כספים אלו אינם באים בגדרם של "כספים מסוימים". לפיכך, לא מצאתי כי יש בהעברת הכספים ופריטתם כדי לגבש את יסודות עוולת הגזל. לכאורה, בכך תם והושלם הילוכנו וניתן לקבוע כי חלפני הכספים, המנוחה רבינוביץ' ובבאי לא ביצעו את עוולת הגזל, אך, מעבר לצורך, נמשיך ונבחן את מלוא יסודות העוולה.
202. "הזכות להחזיק של התובע"- להלכה, אין לתובעת אשר רכשה זכויות במקרקעין זכות עקיבה אחרי כספי התמורה ולפיכך, לא עומדת לה הגנה מפני הנגזל, "...שלעניין עוולת גזל אף זכות חזקה לעתיד מספקת, ואין הכרח להראות קיום חזקה ממש או זכות חזקה לאלתר... אף זכות חזקה לעתיד אינה עומדת לאדם, אלא אם הוציא את הנכס מרשותו באחת הדרכים המוכרות: השאילו, השכירו, משכנו, הפקידו בידי אחר וכל כיוצא באלה. בכל אחד מן המקרים הללו מוגנת חזקתו העתידה מפני הגזלן. אך אם מכר את הנכס או הפקירו לרבים או הוציאו מרשותו, בלא שהותיר בידו גם שמץ אפשרות לעקוב אחר מקום הימצאו ולתובעו בחזרה, שוב אין עומדת לו אף זכות חזקה לעתיד בנכס" (ע"א 347/90 סודה גל בע"מ נ' ריקרדו ספילמן, פ"ד מז(3)459 (1993); ע"א ויינר). בהתאם- ומהטעמים שפורטו בסיכומי הנתבעים ובעיקר בסיכומים של גרוס ושל טויב, המקובלים עליי- התובעת, לאחר ששילמה, בנאמנות, לידי עו"ד וינרוט, את תמורת המקרקעין בקשר לעסקת המקרקעין לרבות עלויות ביצוע העסקה, החזיקה, בשלב זה, בזכות להשבת הכספים, בעילות חוזיות ונזיקיות, במובחן מהזכות להחזיקם. אכן הכספים יצאו מחזקתה בידיעתה ומרצונה, על-פי מצב הדברים שהיה ידוע לה באותה נקודת זמן, וכעת עומדת לה הזכות המשפטית להשבתם. ודוק, התובעת אינה מתכחשת כי הכספים הועברו על-ידי עו"ד וינרוט לרבינוביץ' בנוכחות תנורי ובהסכמתו על-פי המצב העובדתי שנחזה להיות בו בעת ובזמן אמת!. התובעת עצמה מתייחסת לאירוע התרמית בסיכומי התשובה, בסעיף 72, כאירוע בלתי צפוי ומעבר לכל דמיון ואף לשיטתה, ננקטו כל האמצעים הסבירים על מנת להבטיח את אמיתות העסקה, הגם שנטלו סיכון מסוים בהעברת התמורה במעמד החתימה ובאמצעות שטרות בנקאיים (סיכומי התשובה, סעיף 70). מעשה ההונאה והתרמית המתוחכם של רבינוביץ' בוודאי הקים עילה לביטול החוזה שנכרת עמו, באמצעות החברה שבבעלותו, נתבעת 4, ולהשבת כספי התמורה. ולשון אחר: הכספים שולמו לרבינוביץ' מכוחו של ההסכם שנכרת עמו ובהתקיים, לכאורה, התנאי של חתימת הפטריארך על המסמכים נשוא עסקת המקרקעין. רבינוביץ' הפר את ההסכם עמו במעשי המרמה וההונאה ובכך שזייף, בין בעצמו ובין באמצעות אחר, את חתימת הפטריארך על מסמכי יסוד העסקה. ובנסיבות אלו, קמה זכותה של התובעת לביטול ההסכם ולהשבת הכספים. משכך, לא שוכנעתי, כי הזכות להחזיק את הכספים בשלב זה קנויה הייתה לתובעת.
--- סוף עמוד 86 ---
203. ניתן להגיע לתוצאה זהה באמצעות יסוד הקשר הסיבתי אשר קיומו נדרש בכל עוולה נזיקית, ובכלל זאת בעוולת הגזל, הגם שאיננה חובקת רכיב של התרשלות, בין ביצוע העוולה לבין הנזק. סעיף 64 לפקודת הנזיקין קובע כי:
"אָשָם" הוא מעשהו או מחדלו של אדם, שהם עוולה לפי פקודה זו, או שהם עוולה כשיש בצדם נזק, או שהם התרשלות שהזיקה לעצמו, ורואים אדם כמי שגרם לנזק בַּאֲשָמוֹ, אם היה האשם הסיבה או אחת הסיבות לנזק; אולם לא יראוהו כך אם נתקיימה אחת מאלה:....
(2) אֲשָמוֹ של אדם אחר הוא שהיה הסיבה המכרעת לנזק;
204. התובעת, לאורכו של ההליך שלפניי, ובסיכומיה ובפרט בסיכומי התשובה, הפליגה בתיאור תחכומו של מעשה התרמית ונקיטת כל אמצעי הזהירות למניעתו. בתוך כך, טענה כי המבחן לקיומו של קשר סיבתי בעוולת הגזל הנו "מבחן הסיכון". אכן, ולהלכה, "...מקום שהעוולה היא הפרת חובה חקוקה, ומקום שרמת ההתנהגות הקבועה בחיקוק אינה מבוססת על התרשלות דווקא, כי אז יש ליתן משקל מיוחד - אם כי לא בלעדי – למבחן הסיכון. על-פי גישה זו השאלה היא, מהו הסיכון אותו ביקש המחוקק למנוע, ומשנקבע "מתחם של סיכון", כל תוצאה מזיקה, הנופלת לתוך אותו מיתחם, מקיימת את הקשר הסיבתי המשפטי הנדרש" (ע"א 145/80 שלמה וקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1) 113, 146 (1982)). ואכן, מעשיהם של הנתבעים נופלים בגדרו של הסיכון הנעוץ ביסוד עוולת הגזל שתכליתה להגן על קניינו של אדם ולמנוע את גזילתו. עם זאת, וגם אם נלך כברת דרך ארוכה לקראת התובעת ונניח כי נתקיימו במעשיהם של הנתבעים יסודות עוולת הגזל, עדיין אשמו של רבינוביץ', לכל הדעות, הוא הסיבה המכרעת לנזק, במובחן מאחת הסיבות לנזק, כלשון הוראת הסעיף, ובנסיבות בהן, אף לשיטת התובעת, ננקטו כל האמצעים הסבירים למניעת תרמית בעסקת המקרקעין והיה זה מעשה מחוכם ויוצא דופן, פרי מעשי מוחו וידיו של רבינוביץ'- ועל כך אין חולק, ורבות נכתב בתמימות דעים על אופיו של המעשה ותחכומו הרב על-ידי הערכאות המשפטיות השונות והצדדים שלפניי והדברים ברורים- בכך יש כדי לנתק את הקשר הסיבתי בין מעשי הנתבעים- חלפני הכספים, בבאי ויורשות המנוחה רבינוביץ', לבין הנזק שאירע לתובעת באובדן כספי התמורה בעסקת המקרקעין.
205. לאור האמור, ומכל הטעמים שהובאו לעיל, ומקובלים עליי בסוגיה זו נימוקי הנתבעים דנן, בסיכומיהם, ועל יסוד התרשמותי מעדויותיהם, אשר הותירו עליי רושם אמין, השתלבו האחת ברעותה לכדי תמונה עובדתית קוהרנטית, וללא שנסתרו על-ידי התובעת - לא שוכנעתי כי נתמלאו יסודותיה של עוולת הגזל ומשכך, לא קמה אחריותם בעוולת הגזל. נוכח התוצאה
--- סוף עמוד 87 ---
אליה הגעתי איני מוצא להמשיך ולדון בטענות הצדדים בקשר להגנות הצומחות להם מפני אחריות בעוולת הגזל.
206. עם זאת, ובעניינם של טויב ובבאי, אבקש להתייחס במילים ספורות להגנת תקנת השוק לפי סעיף 34 לחוק המכר, תשכ"ח- 1968, המעניקה מטריית הגנה לאדם שביצע פעולה במיטלטלין שנגזלו מבעליהן ובנסיבות בהן: "נמכר נכס נד על ידי מי שעוסק במכירת נכסים מסוגו של הממכר והמכירה הייתה במהלך הרגיל של עסקיו, עוברת הבעלות לקונה נקיה מכל שעבוד, עיקול וזכות אחרת בממכר אף אם המוכר לא היה בעל הממכר או לא היה זכאי להעבירו כאמור, ובלבד שהקונה קנה וקיבל אותו לחזקתו בתום-לב". על יסוד חומר הראיות בתיק (ראה למשל- עדויותיהם של מורגנשטרן וזיסמן, ת"פ 1071/01, מוצג 35; אמרתו של בבאי במשטרה, מוצגים 41- 42), ובעיקר עדויותיהם של בבאי ועו"ד הללי לפניי, לא הרימה התובעת את הנטל המוטל על שכמה להוכיח כי בבאי קיבל את הכספים ללא כל תמורה, מחוץ למהלך עסקיו הרגיל ומתוך מודעות למעשי המרמה. עו"ד הללי העיד על מעורבותו של בבאי בהבשלת התנאים להידברות בין הצדדים אשר הובילה, בסופה, ובחלוף זמן, לכינוס הצדדים לשולחן המשא-ומתן והגעה להסכמות (עמ' 2-19 לפרוטוקול מיום 18.11.2018). הסכמות אלו לימים אמנם התבררו בהסכמות למראית עין בלבד, אך בנקודת הזמן של ביצוע התשלום נחזו אמת לאמיתה והובילו לכריתת עסקת המקרקעין ועל כן, על-פי המוסכם בין הצדדים, הקימו את זכותו של בבאי לשכר עבודתו כמתווך בעסקה (שם). בדומה, גם אם אלך לקראת התובעת ואניח כי הוכח לפניי טויב בא על שכרו בגין מתן שירותיו המקצועיים בעסקה, בפריטת הכספים והעברתם, ולא כך הוא, לא שוכנעתי כי טויב פעל מתוך מודעות למעשה המרמה של רבינוביץ' ובחורג ממהלך עסקיו הרגיל (ראה למשל- אמרתו מיום 23.6.2000, מוצג 58). משכך, ומשלא שוכנעתי בהיעדר תום ליבם של נתבעים אלו במעורבותם בנתיב הכספים, ובהינתן כי פעלו להתרשמותי במהלך עיסוקם הרגיל, ממילא גם אם חטאו בעוולת הגזל, ולא כך הדבר, דומה, כי הייתה עומדת להם הגנת תום הלב לפי סעיף 34 לחוק המכר.
207. טרם סיום, ובקשר לטענות התובעת למעורבותם של חלפני הכספים כמסייעים לביצוע מעשה התרמית בעסקת המקרקעין- בתמצית, נוכח המסקנה אליה הגעתי, ועל יסוד חומר הראיות בתיק, והתרשמותי מעדויותיהם של חלפני הכספים, בבאי ועו"ד הללי, אשר מצאתי ליתן בהם אמון מוחלט, לא שוכנעתי כי התובעת הרימה את הנטל המוטל עליה להוכיח את מעורבותם של נתבעים אלו, מכוח סעיף 12 לפקודת הנזיקין, בסיוע למעשי העוולה שבוצעו בקשר לעסקת המקרקעין ובעיקר על-ידי רבינוביץ' וזיסמן. להלכה, "אדם המשתף עצמו בהרפתקה, אשר הביאה בסופו של דבר לנזק, יחוב כשותף למעשה הנזיקין, אם