113. יחד עם זאת, כפי שציין כבוד השופט פוגלמן בדעת הרוב בעניין לינום ,עובדה זו כשלעצמה שמדובר בהכשרת עמידה בתנאי הסף בדיעבד, מחייבת זהירות רבה בקבלת ההחלטות וניטרול החשש להשפעת הידיעה של המחיר ,אך לא מונעת כשלעצמה עריכת בירור וקבלת החלטות שהיו גם יכולים לקבל בזמן אמת והיא מביאה להקפדה יתירה בבחינת פרשנות תנאי הסף, אך לא מצביעה על כך שהפרשנות מוטית בהכרח.
114. השאלה שיש לשאול, בין היתר, הינה מה היה קורה בזמן אמת, אם הוועדה הייתה מוצאת בעת הגשת ההצעות שהצעת גדות לא עמדה בתנאי הסף, האם ניתן היה אז לפנות אליה בטרם הזכיה ולאפשר לה השלמה/הבהרה באופן של הגשת ניסיון מקצועי של מסוף אחר לעמידה בתנאי הסף ,מה הייתה עושה אז הוועדה בזמן אמת וכיצד הייתה נוהגת בלא החשש שהיא הושפעה בדיעבד מ"החטא הקדמון" של הזכיה ובנוסף יש לשאול מה המשמעות וההשלכה שמדובר בהכשרת העמידה בתנאי הסף אחרי הזכיה .
115. אני סבור שבמקרה זה מדובר בפגם מהותי שלא היה ניתן לתקנו, לא בזמן אמת ובוודאי לא אחרי זכיית גדות במכרז ,כאשר לאור הצורך בהקפדה יתירה על עורך המכרז והחלטותיו, אין מקום במקרה זה להכשיר את הצעת גדות ודינה היה להיפסל ונראה שהיא זכתה ליחס מיוחד ומועדף מצד חנ"י בהתחשב כנראה בכך שהייתה ההצעה הטובה ביותר שזכתה במכרז לאחר תיחור דינמי וכן ב"הסטוריה" הקיימת בין חנ"י לדגון .
116. כפי שצויין בעניין רולן , תוך הפניה לעע"מ 6823/10 מתן שירותי בריאות בע"מ נ' משרד הבריאות (פורסם בנבו)(28/2/11)(פסק דינו של כבוד השופט פוגלמן) , הגמשה באכיפת תנאי המכרז בלי אמות מידה ברורות ,יודעים היכן היא מתחילה אך לא היכן היא מסתיימת, היא עלולה להביא לידי אפליה בין מציעים שונים ולסכל את תכליתו של המכרז.
117. כך גם למציעים במכרז ישנה ציפיה שמי שלא עומד בתנאי הסף ייפסל ו"ייצא מהמשחק" ולא "יוחזר למשחק" וימשיך להתחרות באלו שעמדו בתנאי הסף.
118. כידוע, הכלל הינו שהצעה שאינה עומדת בתנאי סף במועד הקובע של יום הגשת ההצעות היא הצעה שנפל בה פגם מהותי ודינה להיפסל על הסף ,כאשר יש בכך כדי לחזק את האמון בשיטת המכרז הציבורי ואת הידיעה של מציעים בפועל ובכוח כי יזכו ליחס שווה מצד עורך המכרז וכן מעודדת גישה זו מציעים לעשות מאמץ ולעמוד בקפדנות מבעוד מועד בכל תנאי הסף ,כאשר קביעת כלל ברור גם מגבירה את הוודאות המשפטית ומייעלת את ההליך המכרזי (כבוד השופטת חיות ,כתוארה אז, בעע"מ 1811/09 אסום חברה קבלנית לבנין בע"מ נ' מועצה אזורית שדות נגב (פורסם בנבו)(6/1/10 להלן-ענין אסום) .
119. וכדבריה בפסק דין אסום בפסקה 113 לפסק הדין:
..." הלכה היא כי קבלת הצעה שלא עמדה בתנאי הסף של המכרז מהווה, ככלל, פגיעה בשוויון כלפי יתר המציעים שעשו מאמץ לעמוד בתנאי הסף שנקבעו בו, וכן כלפי מציעים בכוח שנמנעו מלהשתתף במכרז ביודעם שאינם מקיימים תנאים אלה (ראו: ע"א 4683/97 ידע מחשבים ותוכנה בע"מ נ' מדינת ישראל-משרד הביטחון, פ"ד נא(5) 643, 646 (1997); עניין רמט, 947-946; עע"ם 10785/02 חברת י.ת.ב. בע"מ נ' מדינת ישראל, משרד הפנים, פ"ד נח(1) 897, 908 (2003) (להלן: עניין חברת י.ת.ב.); עע"ם 5949/07 אמישראגז-גז טבעי בע"מ נ' פז-גז (1993) בע"מ, פיסקה 8 ([פורסם בנבו], 28.4.2008) (להלן: עניין אמישראגז); עע"ם 5159/08 מיציוסי הסעות בע"מ נ' אור הסעות ג.ד., פיסקה כ' ([פורסם בנבו], 4.3.2008)). ודוק - חשש זה מפני פגיעה בשוויון כאמור קיים לא רק לגבי עצם העמידה בתנאי הסף, אלא גם באשר למועד שיש לעמוד בהם (ראו והשוו עת"ם (ת"א) 1387/02 המטייל נתניה דעבול ובניו בע"מ נ' עיריית נתניה, פיסקה 17 ([פורסם בנבו], 11.12.2002) (להלן: עניין המטייל נתניה דעבול)). הנה כי כן, הכשרת הצעה שלא קיימה את תנאי הסף במועד, אף אם היא מקיימת אותם לאחר שחלף המועד האחרון להגשת ההצעות, מעניקה יתרון בלתי הוגן לאותו מציע והיא שקולה לשינוי בלתי שוויוני של תנאי הסף במכרז בדיעבד, באופן שאין מדובר עוד ביציאה מ"קו זינוק" משותף כנדרש"
120. לטעמי, אי עמידה בתנאי הסף היחיד הקיים במכרז של הניסיון המקצועי לא ניתנת לריפוי בהחלפת הניסיון שלא עמד בתנאי הסף של המסוף הדרומי בניסיון של המסוף הצפוני, בוודאי וקל וחומר ,לא במקרה שהדבר נעשה אחרי זכיה אחרי שחנ"י בחרה בהצעת גדות כהצעה הטובה ביותר.
121. וייאמר, לא מדובר בעניין של מה בכך ,אלא בתנאי הסף המקצועי היחיד במכרז הדורש הוכחת ניסיון קודם מצטבר של 3 שנים במתן שירותים של ניהול והפעלת מסוף לוגיסטי בודד לטיפול ושינוע מטענים ,תוך התייחסות לפרטי המסוף, המועדים, העובדים, תנועות המשאיות בכל מועד והוכחת הנ"ל באמצעות טופס ד1 ,כאשר מדובר בשני מסופים שונים עם פעילות שונה לפחות מבחינת הכניסות והיציאות של המשאיות ,שזה היה הדגש בניסיון הנדרש במכרז, ואף מנהל מסוף שונה לכל מסוף ,כאשר יש לבחון לגבי כל מסוף באופן נפרד ועצמאי את עמידתו בתנאי הסף.
122. לטעמי, החלטת חנ"י פוגעת באינטרס הציפיות וההסתמכות של המציעים וכן פוגעת בשוויון ובתחרות ,כאשר המציעים המתחרים צריכים לדעת מראש את הדרישות הנדרשות מהן במסגרת תנאי הסף במכרז ועליהם להתאמץ מאוד לעמוד בתנאי הסף ולא להתייחס לכך בבחינת "לא נורא ולא קרה כלום " שכן הם יכולים להגיש ניסיון מקצועי שאם ייפסל כלא עומד בתנאי הסף לא קרה שום דבר והם יוכלו להחליפו גם לאחר הזכיה.
123. כפי שנאמר בעניין אסום המציעים במכרז יודעים ומצפים לכך שיתייחסו אליהם באופן שוויוני כך שהצעה שלא תעמוד בתנאי הסף תיפסל ואם עורך המכרז יקבל הצעה שלא עומדת בתנאי הסף זה פוגע בעקרון השוויון כלפי יתר המציעים שעשו מאמץ לעמוד בתנאי הסף והעיקר הינו דרישה לעמידה בתנאי הסף במועד הגשת ההצעה בכל שלב של המכרז, כולל לאחר הזכיה.
124. כך ציין גם כבוד השופט עמית בעע"מ 3241/14 ולד מרדכי קבלן לבריכות מים ובנין בע"מ נ' מד"י (פורסם בנבו)(19/6/14) שהפגם שנפל שם לא היה באי המצאת מסמכים ופרטים נוספים לגבי פרויקטים אחרים אלא הבהרה לגבי פרויקט שנכלל בהצעה כך שלכאורה לא מדובר בתיקון ההצעה ויש להבחין בין אי עמידה בתנאי הסף או בכשירות הנדרשת לבין אי המצאת מסמכים המעידים על עמידה זו, כאשר בענייננו מדובר לא בהמצאת מסמכים המעידים על הניסיון במסוף הדרומי אלא בהמצאת ניסיון וכשירות חדשה לגבי המסוף הצפוני ולמעשה מדובר בתיקון ההצעה או בהצעה חדשה .
125. בנוסף, ייתכן ולמציע נוח להציע ניסיון אחד או פרוייקט אחד שזמין לו יותר או דורש פחות מאמץ מצידו בהתחשב בלוח הזמנים והמשאבים שלרשותו ואולי לשמור את הניסיון או הפרויקט המועדף למכרז אחר וכיו"ב אפשרויות שניתן לחשוב עליהן ,כאשר לטעמי אם עורך המכרז רוצה לאפשר זאת, לכאורה עליו לציין בתנאי המכרז "ברחל בתך הקטנה" שניתן יהיה להחליף ניסיון מקצועי אם זה שהוצע לא עמד בתנאי הסף ,בכל שלב.
126. במקרה דנן תנאי הסף המקצועי במכרז התירו הצגת ניסיון של מסוף אחד בלבד להוכחת העמידה בתנאי הסף ובמצב דברים זה היה על המציעים להתאמץ ,להקפיד ולדקדק בעת הגשת ההצעה ולוודא שהמסוף שבחרו להציג בהצעה עונה על תנאי הסף וכן הייתה למציעים גם ציפיה שמציע ששבחר את הניסיון האחד שיציג במסמך והגיש בהצעה ניסיון במסוף שאינו עומד בתנאי הסף ייפסל שכן מותר להציג רק מסוף אחד ולא מדובר במכרז שתנאיו מתירים להגיש להוכחת הניסיון מספר מסופים שאז היה ניתן להציע ניסיון במספר מסופים כך שאם אחד מהם לא יעמוד בתנאי הסף יהיה מסוף חליפי שהוצע שכן עומד בתנאי הסף .
127. בעניינו ,ישנה המחשה ודוגמא ברורה נוספת לפגיעה בשוויון בהתנהלות חנ"י בזמן אמת, כאשר וועדת המכרזים פסלה ביום 8/4/21 את הצעת שתי מציעות במכרז ,כאשר אחת מהן נפסלה עקב אי עמידה בתנאי הסף של הניסיון המקצועי בסעיף 4.2 שכן לא היו לה 10,000 תנועות של משאיות. (שמשום מה חנ"י השחירה זאת בעותק שמסרה לדגון).
128. הנ"ל מראה שבזמן אמת חנ"י פסלה הצעה שלא עמדה בתנאי הסף בשלב א', לא נתנה לה אפשרות להציג ניסיון אחר ,אם ישנו ,ולא העבירה אותה לשלב ב' של בדיקת ההצעות הכספיות, שזו גם המטרה שלשמה ,בין היתר, נעשית ההבחנה בין השלבים (ראו בענין לינום כבוד השופטת ברק ארז) וניתן היה לצפות שאם היה מתגלה בזמן אמת שהצעת גדות לא עמדה באותו תנאי סף תפעל חנ"י באופן דומה ותפסול את הצעתה וקל וחומר כשמדובר לאחר הזכיה שאז יש להקפיד יותר עם חנ"י.
129. אם ניתן לכל מציע שלא עומד בתנאי הסף של ניסיון מקצועי שהציג ,עליו הסתמך לצורך עמידה בתנאי הסף ,להחליף את הניסיון שלו בניסיון אחר, יביא הדבר ל"מדרון חלקלק" ולכך שבהרבה מכרזים לא תהיה יציבות וודאות והמציעים והמציעים הפוטנציאליים יתנהלו בחוסר בהירות ואחידות.
130. כך בעניין לינום בחן בית המשפט האם הפרויקט שהוצג על ידי רמט עומד בתנאי הסף אם לאו ולא נתנו לרמט להגיש במקומו פרויקט נוסף, כך בעניין פנגיה לא נתנו להגיש הצעה חדשה באמצעות גוף אחר או בעניין קנטאל לא איפשרו להציג מערכת אחרת שעמדה בתנאי הסף ובוודאי שאין לאפשר זאת אחרי זכיה במכרז במהלך של החלפת ניסיון שלא עמד בתנאי הסף בניסיון אחר ,מהלך שבא ביוזמת גדות ואף לא נתבקש על ידי וועדת המכרזים.
131. למעשה ההסתמכות לאחר הזכיה על הניסיון של המסוף הצפוני דינה כדין הצעה חדשה המוגשת לאחר הזכיה ,כאשר במכרז יש "כללי משחק" שצריך לעמוד בהם. כך, אם נבחן רק את העמידה המהותית בדיעבד בתנאי הסף בלא להתייחס לפגמים שהיו במועד הקובע של הגשת ההצעות שבגינם היה מקום לפסול את ההצעה באותה עת ,ניתן לטעון גם שמי שהגיש ערבות פגומה וברי שיש לו מבחינה מהותית חוסן כלכלי הוא כשיר וכיו"ב דוגמאות אפשריות שיביאו לחוסר יציבות וודאות.
132. כך גם גם בהנחה שגדות פעלה בתום לב ולא בתכסיסנות וממניעים זרים, כפי שקבעה גם חנ"י , לא מדובר בטעות של גדות בעצם הגשת הניסיון של המסוף הדרומי במקום המסוף הצפוני ושגדות התכוונה להגיש את הניסיון במסוף הצפוני ובטעות הגישה את הניסיון במסוף הדרומי ,אלא הטעות של גדות הייתה בכך שבחרה, משיקוליה, להסתמך על הניסיון במסוף הדרומי למרות שאינו עומד בתנאי הסף עקב סעיף 1.4 לתנאי המכרז (דבר שהתברר לה בדיעבד שכן כמובן שלא סברה כן בזמן אמת) וכאשר תנאי המכרז איפשרו הסתמכות על ניסיון אחד בלבד (ובמאמר מוסגר ייתכן שראוי לשקול לאפשר במסגרת הגשת הצעות למכרז הגשת כמה ניסיונות במסופים או מספר פרוייקטים לבחון האם אחד מהם עומד בתנאי הסף ,כך שאם אחד ייפסל עדיין ניתן יהיה להכשיר את האחר)
133. כך גם, חנ"י וגדות לא יכולות להסתמך על הסעיף הדי סטנדרטי שקיים במכרז ,סעיף 16.1 שהוא זה שמאפשר ,בין היתר, לטענתן את ריפוי הפגם.
134. סעיף 16.1 לתנאי המכרז מאפשר לחנ"י, לפי שיקול דעתה ,לאפשר למציע שלא המציא מסמך להצעתו או המציא מסמך לא מתאים להשלים את המצאתו או לתקן את הפגם ובלבד שבמועד ההצעה היה המסמך ברשותו של המציע או שהיה זכאי לקבלו במועד הנ"ל.
135. ניתן לראות שסעיף זה מאפשר השלמת המצאת מסמכים שלא צורפו להצעה או תיקון פגם לגבי המצאת מסמך לא מתאים ולא מדבר על מקרה של החלפת ניסיון מקצועי במסוף אחד בניסיון חדש ושונה ממסוף אחר.
136. כך גם ניתן ללמוד מסעיף 16.2 לתנאי המכרז , שהוועדה רשאית לדרוש ממציע להציג את הצעתו וכל מסמך שיידרש ולענות לשאלות הבהרה גם במידה ויזכה ,שמכלל ההן שומעים את הלאו וסעיף 16.1 עוסק בהצעה בטרם זכיה ולא אחרי זכיה.
137. כך גם הכותרת של סעיף 16 כולו הינה "השלמת פרטים ומסמכים" ולא החלפת ניסיון והצגת ניסיון אחר חדש חלף הניסיון שהוצג בהצעה המקורית ובוודאי לא אחרי זכיה .
138. לא מדובר בענייננו בהמצאת מסמך דקלרטיבי , כפי שקבעה וועדת המכרזים, שכן לא מדובר כלל במסמך ולא בעניין דקלרטיבי ,שכן טופס ד1 הוא אמנם מסמך אך הא רק האמצעי להוכחת הניסיון המקצועי הנדרש בתנאי הסף של 10,000 תנועות של משאיות בשנים מסויימות ונאמר שטופס ד1 הינו "לצורך הוכחת האמור" דהיינו, להוכחת העמידה המהותית בתנאי הסף שאינה דקלרטיבית אלא מהותית להוכחת ניסיון מצטבר של שלוש שנים בניהול מסוף לוגיסטי, ואין מקום ,לאחר זכיה, להמציא ניסיון של מסוף אחר גם אם עמד בתנאי הסף במועד הגשת ההצעה.
139. גם הפסיקה אליה מפנים ב"כ המשיבות שאיפשרה השלמת מסמך דקלרטיבי לא עוזרת להם במקרה זה שלא מדובר בהשלמת מסמך אלא בהחלפת ניסיון מקצועי למסוף אחר (שבמקרה נמצא בנמל חיפה אף הוא אך הוא מסוף אחר וניסיון אחר לכל דבר ועניין, שיש בו תנועת משאיות שונה ) ולא מדובר בעניין דקלרטיבי אלא ביצירה מהותית , אחרי זכיה במכרז, של ניסיון אחר חלף ניסיון מקצועי שלא עמד בתנאי הסף במועד הגשת ההצעה.
140. כפי שנפסק על ידי כבוד השופטת צפת (סג"נ) בה"פ (ת"א) 44510-01-19 המתועשת בע"מ נ' אחוזות החוף בע"מ (פורסם בנבו)(5/3/19) הוספת רשימת פרוייקטים חדשים אינה בבחינת השלמה והבהרה שאחרת נרוקן את תנאי המכרז מתוכן אם נאפשר למעשה להגיש הצעה חדשה ונאפשר ניסיון שלא הוצג בהצעה המקורית.
141. אני מודע לכך שישנם מספר פסקי דין מחוזיים שדנו ואף הכשירו הגשת פרוייקטים נוספים אך אני סבור שניתן לאבחנם בענייננו ושהמקרה דנן , שבו יש להקפיד קלה כבחמורה עם חנ"י, לא מאפשר את הכשרת הצעת גדות בעזרת הניסיון במסוף הצפוני .
142. אני עצמי אפשרתי ב עת"מ(ת"א) 25183-06-19 אגיס רייל נ' כביש חוצה ישראל בע"מ (פורסם בנבו)(18/7/19) הכשרת הצעה שבה הומצא פרוייקט אחר העומד בתנאי הסף ,אך זה היה במקרה בו היה סעיף רחב בהרבה מאשר הסעיף 16.1 אצלנו שאיפשר למציעים בכל שלב להמציא , להוסיף או להחליף מידע לעמידה בתנאי המכרז לרבות תנאי הסף ושהצעה שתעמוד מהותית בתנאי הסף לא תיפסל וכן עורך המכרז כבר עשה שימוש בכך במסגרת המכרז בהבהרה לכל המציעים ואיפשר להם להחליף פרויקט עקב כך והמציעות השלימו עם כך ולא תקפו בזמן אמת את הנ"ל וראו כדבר לגיטימי ואפשרי את האפשרות של החלפת פרויקטים שכבר נעשה בה שימוש קודם לכן במכרז.