182. העירייה ידעה היטב כי מדובר בעסק ללא היתר וללא רישיון הקיים במקום לאורך שנים. העירייה ידעה היטב כי אין מדובר בעסק יחיד אלא באזור תעשייה פיראטי נרחב. העירייה היתה מודעת למיקומה של הנגרייה בשטח וגבתה ממנה ארנונה. לאור כל אלו לא ניתן לקבל את הטענה כי יש לשלול כליל את זכותם של התובעים לפיצוי. עם זאת, העובדה כי הנגרייה פעלה ללא רישיון, וללא היתר בנייה יש בה כדי להצדיק את הפחתת הפיצוי בשל אשם תורם.
--- סוף עמוד 39 ---
183. לא יכולה להיות מחלוקת כי פתרונות הניקוז הנדרשים לדיר שונים באופן מהותי מפתרונות הניקוז הנדרשים למפעל תעשייתי. כפי שהעיד מהנדס הועדה מאג'ד בדיר, ככל שהנגרייה הייתה מוקמת על פי היתר כדין, היא הייתה נדרשת להציג תכנית ניקוז מתאימה (עמ' 373 ש' 22- 26), הכוללת פתרונות ניקוז המתאימים לנגרייה בשים לב לתוואי השטח ומיקומה של הנגרייה.
184. האשם התורם בא לידי ביטוי גם בבניית החומה עצמה, אשר אף היא נבנתה ללא היתר. לא מן הנמנע כי בהליך הוצאת היתר הייתה הנגרייה נדרשת לאישור התכנון ההנדסי של החומה, אישור היקפה ומידותיה תוך התחשבות בתוואי השטח.
185. זאת ועוד. כפי שניתן לראות בתמונות מזמן אמת וכפי שהעידו עדי התובעת והמומחים מטעם הצדדים, החומה מנעה ניקוז סדיר ו"כלאה" את המים שהציפו את הנגרייה (עדות באסם טאהה עמ' 152 ש' 9- 14; עדות ד"ר בן שבת בעמ' 597 ש' 20- 29; ת/3- ת/5). לא מצאתי כי הוכחה קביעתו של ד"ר בן שבת לפיה בהעדר החומה היה נמנע הנזק, שכן ההצפה נגרמה כתוצאה מהצטברות המים בשל חסימת הערוץ בפסולת. אולם גם מומחה התובעת מר שחם סבר, סברה שמצאתי כהגיונית, כי אילולא החומה המים לא היו נערמים אלא זורמים בתוואי הטופוגרפי. מכל מקום, אין מחלוקת כי עם פתיחת הפירצה בחומה נוקזו המים שהיו במקום (עמ' 44 ש' 3- 8; עמ' 79 ש' 23- 34; עמ' 152 ש' 12- 14). מכאן, שהחומה, אשר הוקמה שלא כדין, כלאה את המים ובכך תרמה לקיומו של הנזק ולהיקפו.
186. באשר לטענה בדבר העדרם של הקולטנים, לא מצאתי כי ניתן לבסס על עדותו של ד"ר בן שבת ממצא עובדתי באשר למועד בנייתם. מכל מקום, לא הוכח שקיומם במועד ההצפה היה מונע את הנזק. כך גם לא מצאתי כי הטענה לפיה מקור הפסולת בערוץ הוא בנגרייה עצמה הוכחה.
187. אשר על כן, לאור העובדה כי המבנה נבנה ללא היתר, ובהתאם ללא בחינה תכנונית הכוללת פתרונות ניקוז המתאימים לתוואי השטח, ובשים לב לבניית החומה אשר כלאה את המים ומנעה את ניקוזם, מצאתי כי קיים קשר סיבתי בין אשמה של הנגרייה ובין הנזק. דעתי היא כי יש לחייב את קונספט, ובהתאם גם את הפניקס אשר נכנסת בנעלי המבוטחים, באשם תורם העומד על שיעור של 30%.
188. ומכאן לשאלת הנזק.
ה. שאלת הנזק
ה.1. תביעת הפניקס
189. הפניקס העמידה את נזקה על סך של 925,071 ₪, המורכבים מסך של 847,741 ₪ בגין תגמולי ביטוח ששולמו על ידי הפניקס למבוטחתה בסך נומינלי, ושכר טרחת מומחים בסך של 77,330 ₪. להוכחת הנזק הביאה הפניקס חוות דעת מומחים של השמאים מר ברנפלד ומנחם מוסקוביץ ומהנדס הבניין מר אילן אליהו.
--- סוף עמוד 40 ---
190. הנתבעות לא הגישו חוות דעת נגדיות באשר לנזק. מומחי התובעת נחקרו בחקירה נגדית ומצאתי שקביעותיהם לא נסתרו.
191. העירייה והמשרד להגנת הסביבה לא טענו במסגרת סיכומיהם לעניין הנזק בתביעה זו. גם רשות הניקוז לא טענה במסגרת סיכומיה כצד ג' בתביעה זו במישור הנזק.
192. במסגרת סיכומיה של כלל (כצד שלישי בתביעה זו) היא טוענת מספר טענות: טענה ראשונה, כי יש לחשב את הנזק בערכי שיפוי ולא בערכי כינון. בהתאם לחוות דעת המומחים מטעם הפניקס ערכי השיפוי עומדים על סך של 827,630 ₪ (עמ' 11 לחוות דעתו של מוסקוביץ). טענה שנייה, כי יש לחשב את נזקי המלאי כפי שאלו הוערכו בחוות דעתו של מומחה בית המשפט רייטר, העומדים על סך של 496,110 ₪ בלבד. טענה שלישית, כי אין לשלם לתובעת שכ"ט מומחים, שכן אין מדובר בסכום בר תביעה אשר יכול להיחשב כתגמולי ביטוח.
מכאן, שיתר רכיבי הנזק הנתבעים בגין הציוד שניזוק, המבנה ורכיב השונות לא נסתרו.
193. מקובלת עלי טענתה של כלל כי יש לחשב את הנזק בערכי שיפוי. כפי שנפסק לא אחת, גם אם חברת הביטוח צריכה לשלם תגמולי ביטוח בערכי כינון בהתאם לפוליסה, הרי שהמזיק אינו אמור לשלם במחיר כינון אלא להחזיר את המצב לקדמותו (וראו בת"א (שלום ת"א) 21464-09-09 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' מ.א. חוף השרון (26.1.2015); וכן בת"א (שלום ת"א) 21522-01-10 איילון חברה לביטוח בע"מ נ' גלידת שטראוס בע"מ (16.12.18); וכן בספרו של אליאס, שם בעמ' 1107). על כן יש לחשב את הנזק בערכי שיפוי העומדים על פי חוות דעת מומחה התובעת על סך של 827,630 ₪.
194. באשר לערך המלאי, לא מצאתי לקבל את טענת כלל. במסגרת חוות דעתו קבע מומחה בית המשפט כי הפניקס העריכה ביתר את המלאי והעמיד את הנזק בגין רכיב המלאי על סך של 496,110 ₪. אולם חוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט, רו"ח רייטר (לעיל ולהלן: "מומחה בית המשפט" או "רייטר"), ניתנה במסגרת תביעת קונספט, ולא במסגרת תביעתה של הפניקס. על כן חוות דעתו של רייטר אינה חלק מתיק זה ואינה מהווה ראיה בו.
195. שנית ולגופה של טענה, כפי שיפורט בהמשך ביחס לתביעת קונספט, מצאתי כי קביעה זו של רייטר ביחס למלאי אינה מהווה קביעה עצמאית, שניתן לבסס עליה קביעה עובדתית, ועל כן לא מצאתי לקבל את מסקנתו של רייטר באשר למלאי.
196. מנגד, בחוות דעתו מתייחס מוסקוביץ לכך שבמסגרת ביקוריו בנגרייה הוא ומר ירון זליגר ערכו בדיקה פרטית של כלל פריטי המלאי שנפגעו, תוך עריכת ספירה והתייחסות לסוגים ספציפיים, לכמויות וכיוצא בזה. הם קיבלו את דו"ח המלאי למועד האירוע והומצאו לרשותם רשימוני ייבוא ומסמכי רכישה לפריטי המלאי (סעיף 9 בעמ' 8 לחוות הדעת). אומנם מוסקוביץ לא יכול היה להעיד על בדיקת ערך המלאי במלואה, שכן ביצע אותה במקביל עם מר ירון זליגר (עמ' 291 ש' 24- 29) וגם לא נתן הסברים באשר להעדרם של המסמכים התומכים בעלויות הפריטים. עם זאת הוא העיד כי בדק את הדברים וביקש לקבל חשבוניות
--- סוף עמוד 41 ---
רכישה (עמ' 287 ש' 4- 31) וכן העיד כי "את הבקרה הזו כבר עשו עלינו בחברת הביטוח" (עמ' 287 ש' 13- 14). על כן מצאתי את קביעתו לעניין המלאי כקביעה מבוססת.
197. הנתבעות לא סתרו את חוות התובעת לעניין זה, ולא מצאתי כי נסתרה אי סבירות תשלום רכיב המלאי. על כן, לא מצאתי להפחית מרכיב המלאי.
198. באשר לטענה בדבר שכר טרחת המומחים, הרי שלא מצאתי לקבלה. כפי שנפסק בעניין עירית חיפה, שכרם של מומחים אשר טרחתם נדרשה לצורך הוכחת טענותיו של בעל הדין, מהווה לפי תקנות סדר הדין האזרחי "הוצאות משפט" שאותן יש לפסוק כדבר שבשגרה בתום ההליך (שם, בפסקה 52).
סיכום ביניים:
199. לאור האמור, אני מעמידה את הנזק לפניקס על סך של 904,960 ₪ (827,630 ₪ נזקי הנגרייה בערכי שיפוי בצירוף הוצאות המומחים).
200. בהתאם לקביעתי בדבר האשם התורם, הרי שיש להפחית מסכום זה 30% אשם תורם, ובהתאם סכום הפיצוי עומד על סך של: 633,472 ₪.
201. בהעדר אחריות למעיינות המשולש ולמשרד להגנת הסביבה, הרי שהתביעה כנגדן נדחית (וכן ההודעה לצד השלישי ששלח המשרד להגנת הסביבה) והנתבעת היחידה לשאת בפיצוי היא העירייה. אומנם מצאתי כי רשות הניקוז גם היא נושאת באחריות לאירוע ההצפה, אולם היא אינה נתבעת ישירה בתביעת הפניקס (אלא כצד ג'), אין יריבות בינה ובין הפניקס בתביעה זו ולא ניתן לחייבה. היות ואחריות העירייה ורשות הניקוז כלפי העירייה היא ביחד ולחוד (וראו לעניין זה בעניין שתיל בסעיף 174 לעיל), הרי שהעירייה נושאת במלוא סכום הפיצוי כלפי התובעת.
ההודעות לצדדים השלישיים:
202. בהתאם לחלוקת האחריות שנקבעה על ידי לעיל, דין ההודעות לצדדים השלישיים שהוגשו כנגד המשרד להגנת הסביבה ומעיינות המשולש להידחות ודין ההודעות כנגד רשות הניקוז וכלל להתקבל.
203. אחריות רשות הניקוז והעירייה כלפי התובעת היא ביחד ולחוד, אך ביחסים בינן לבין עצמן נגזרת מידת השתתפותה של כל אחת מהן בתשלום הפיצוי לתובעת, ממידת תרומתה לנזק ובהתאם לשיעור האחריות שנקבע.
204. בהתאם לחלוקת האחריות שנקבעה, הפיצוי יתחלק בין כלל, העירייה ורשות הניקוז באופן הבא:
כלל (85% * 633,472 ₪)- 538,451 ₪, בקיזוז סכום ההשתתפות העצמית בו תישא העירייה.
--- סוף עמוד 42 ---
רשות הניקוז (15% * 633,472 ₪)- 95,021 ₪.
ה. 2. תביעת קונספט
205. אין מחלוקת כי בשל ביטוח חסר ותשלום השתתפות עצמית סכום תגמולי הביטוח שהתקבל בידי קונספט היה נמוך מסכום הנזק שהוערך בחוות הדעת השמאיות מטעם הפניקס.
206. קיים הפרש בין סכום תגמולי הביטוח לו טוענת קונספט, העומד על סך של 823,230 ₪ ובין סכום תגמולי הביטוח לו טוענת כלל העומד על סך של 847,741 ₪. לעניין זה, כפי שעולה מתצהיר נציג הפניקס ומאישור התשלומים שצורף לו, התשלומים הסופיים ששולמו לקונספט אכן עמדו על סך של 784,441 ₪ + 63,300 ₪ (נספח ג' לתצהירי הפניקס; סעיף 4 לתצהיר בן גיגי מטעם הפניקס). לא מצאתי תימוכין לסכום תגמולי הביטוח שנטענו על ידי קונספט, ועל כן אני קובעת כי סכום תגמולי הביטוח עמד על סך של 847,741 ₪.
207. טוענת קונספט כי יש לפצותה בגין הפרשי הנזק המוחשי שנגרם לה. עוד תובעת קונספט את רכיב אובדן הרווחים אשר נגרם לה כתוצאה מאירוע ההצפה.
208. לתמיכה בטענותיה לעניין הנזק הביאה קונספט את חוות דעתו של דוד בכר (להלן: "בכר"). לשיטתו נזקיה הישירים והתוצאתיים של קונספט עמדו, לאחר פיצוי חלקי מהפניקס, על סך כולל של 2,821,164 ₪.
209. מנגד הובאה מטעם כלל חוות דעתו של רו"ח אלי זיתוני ז"ל (להלן: "זיתוני"). לשיטתו של זיתוני, קונספט פוצתה ביתר על ידי הפניקס, ובהתאם אין לה נזקים בגין ההפרש שבין תגמולי הביטוח ובין סכום הנזק שנגרם. באשר לנזקים התוצאתיים הגיע זיתוני למסקנה כי לא נגרמו לקונספט נזקים בגין אובדן רווחים, הוצאות מימון והוצאות שכר מוגדלות עקב אירוע ההצפה.
210. בעקבות פטירתו המצערת של רו"ח זיתוני, הגיעו הצדדים להסכמות בדבר מינוי מומחה בית המשפט, רו"ח רייטר. בשל חשיבות הדברים לבחינת חוות דעת המומחה אביא את תוכן הסכמותיהם של הצדדים, אשר קיבלו תוקף של החלטה (החלטה מיום 26.6.2019):
א. רייטר ימונה כמומחה מטעם בית המשפט (במקום רו"ח רווה אשר מונה קודם לכן).
ב. יוצגו בפני רייטר המסמכים הנמצאים בתיק נכון לאותו מועד "כולל חוות הדעת וטיוטת חוות דעת שהוכנו ע"י רו"ח זיתוני ז"ל".
ג. חוות הדעת של רייטר תינתן ללא שייפגש עם מומחה התובעת.
ד. הצדדים הבהירו כי אין מדובר במומחה מוסכם מטעמם. הצדדים לא ויתרו על חוות הדעת מטעמם, ובהתאם נשמרה גם לכלל הזכות להגיש חוות דעת חלופית לזו של רו"ח זייתוני ז"ל באם לא תהיה הסכמה על אימוץ חוות דעת המומחה.
--- סוף עמוד 43 ---
211. חוות דעת המומחה הוגשה לתיק ביום 16.2.2020. לשם שלמות התמונה אוסיף ואציין, כי בין מינויו של המומחה ובין מועד הגשת חוות דעתו לתיק הוגשו מספר בקשות וניתנו מספר החלטות הנוגעות למומחה, בין היתר באשר לשכר טרחתו המבוקש של המומחה (וראו בבקשה מס' 81 מיום 27.8.2019).
חוות דעת המומחה ותוקפה
212. בחוות דעתו קובע המומחה מספר קביעות:
א. המלאי הוערך על ידי הפניקס ביתר. הערכתו של המומחה את גובה הנזק שנגרם למלאי המוצרים וחומרי הגלם נמוכה מסכום הפיצוי ששולם על ידי הפניקס, לאחר ניכוי סכום ההשתתפות העצמית.
ב. לא די בירידה בשיעור הרווח הגולמי כדי לקבוע כי נגרם נזק. רייטר בחן את היקף המכירות והרווח (לפני מס) בשנת 2012 ביחס לשנת 2011, ובחודשים ינואר ופברואר 2013 ביחס לשנים קודמות; ואת היקפי הקניות בשנים 2009 עד 2014. רייטר קבע כי לא נצפתה פגיעה בהכנסות התובעת ברמה השנתית בשנת 2012, וכן לא נצפתה פגיעה בהכנסות התובעת בחודשים נובמבר עד דצמבר 2012.
ג. ייתכן ונגרם לקונספט אובדן רווח גולמי בגין ירידה במחזור המכירות בחודש ינואר 2013 בסך שאינו עולה על 64,412 ₪.
ד. לא קיים אזכור כלשהו במאזניה המבוקרים של קונספט לשנים 2012 עד 2013 באשר לטענה בדבר אובדן שיעור הרווח הגולמי, ובפרט לא לאובדן של 2,264,355 ₪. כפי שקובע רייטר, לא בלתי סביר להניח כי מנהלי קונספט ורואה החשבון שלה לא סברו כי אכן נגרם נזק כלשהו לתובעת.
לאור כל האמור, קובע רייטר כי סכום הנזק המרבי שנגרם לתובעת עומד על סך שאינו עולה על 64,412 ₪.
213. בעקבות חוות הדעת נשלחו שאלות הבהרה למומחה (וראו בבקשה מס' 91 מיום 11.3.2020 ובקשה מס' 94 אשר הוגשה על ידי המומחה ביום 24.5.2020). תשובות המומחה לשאלות ההבהרה הוגשו ביום 25.6.2020.
214. נוכח העובדה כי בחלק הארי של סיכומיה תוקפת קונספט את המומחה, את שיקול דעתו ואת האובייקטיביות חוות דעתו, אתייחס קודם לשאלת תוקפה של חוות הדעת, ולאחר מכן לקביעותיו של המומחה.
215. שאלת תוקף מינויו של המומחה עלתה במסגרת בקשת קונספט לפסילת חוות הדעת, בקשה אשר נדחתה במסגרת החלטתי מיום 11.8.2020. במסגרת החלטה זו, סקרתי את התנהלות הצדדים אשר קדמה למינויו של המומחה (אשר כאמור מונה בהסכמתם) ומצאתי
--- סוף עמוד 44 ---