כי אין לפסול את חוות הדעת. עם זאת, ניתנה האפשרות לקונספט להציג שאלות בעניין זה למומחה במסגרת חקירתו הנגדית.
216. אקדים ואומר, כי גם לאחר חקירתו הנגדית של רייטר, וגם לאחר עיון בטענות קונספט בסיכומיה (אשר לא חסכה מילים ולא עידנה את הטון), לא מצאתי כי יש לפסול את חוות דעתו של רייטר. כמו כן לא מצאתי שקונספט הוכיחה כי קיימת סיבה משמעותית ובולטת שלא לאמץ את ממצאיו, פרט לנושא המלאי, כפי שיפורט בהמשך.
217. כפי שנפסק לא אחת, משהחליט בית המשפט למנות מומחה מטעמו בכדי שיביא בפניו נתונים מקצועיים רלוונטיים להכרעה בסכסוך, יאמץ הוא את ממצאי המומחה בהעדר סיבה משמעותית ובולטת שלא לעשות כן (ע"א 2099/08 עיריית אשקלון נ' תשלו"ז השקעות בע"מ (28.10.2010); אורי גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה 11, 2013) עמ' 468). עוד נפסק כי פסילתו של מומחה מוסכם תעשה רק בנסיבות חריגות- כך במיוחד מקום שזה כבר נתן את חוות דעתו וכאשר בתוצאת חוות הדעת יש כדי להשפיע על שיקוליו של בעל הדין המבקש את פסילתו- כשמדובר בפגם היורד לשורשו של עניין, שיש בו כדי לגרום לעיוות דין (רע"א 7098/10 טביבזאדה נ' שירותי בריאות כללית (31.10.2011)). כפי שנפסק באותו עניין, העובדה שבעלת דין לא הודיעה לבית המשפט על כך שהמומחה המוסכם נתן בעבר חוות דעת בתיק אחר מטעמה מהווה פגם, אולם לא די בפגם זה כדי לפסול את חוות דעת המומחה (שם בפסקה 7, עם זאת ולשם שלמות התמונה ייאמר כי בפסק דין זה נפסלה חוות הדעת משום שלפגם זה הצטרפו פגמים נוספים אשר במכלול היה בהם כדי לפסול את חוות דעת המומחה). כך גם נפסק ברע"א 7232/06 לויה נ' שירותי בריאות כללית (11.1.2007):
"המבקשת מעוררת את השאלה, אימתי יהיה מומחה ששימש בעבר, במקרים אחרים, כמומחה מטעם אחד הצדדים, מנוע מלשמש כמומחה אובייקטיבי מטעם בית המשפט? ....
גם בעובדה שהמבקשת איתרה שלושה מקרים נוספים בהם שימש פרופ' גונן כמומחה מטעמה של המשיבה, אין בנסיבות המקרה די כדי לשנות מההחלטה של הערכאה המבררת שלא לבטל את מינוי המומחה מטעמה. בהקשר זה פסקנו לא אחת כי "משמונה המומחה, חזקה היא כי הוא ינהג באופן מקצועי, ויעשה מלאכתו נאמנה"... עוד שנינו, כי בכדי לפסול מומחה שמונה מטעם בית המשפט "צריך שיתקיים חשש ממשי לכך שזכויות המשיב תפגענה עקב אותה קירבה בין המומחה למבקשת לה טוען המשיב" (רע"א 334/99 טרקלין החשמן בע"מ נ' רוז'ה חלפון, תק-על 99(2) 920; רע"א 2600/04 בנא ג'ונינ' אררט חברה לביטוח בע"מ, תק-על 2004(3)2237). בנסיבות העניין, אף לאחר שבחנו את טענות המבקשת לא מצאנו כי התגבש חשש ממשי למשוא פנים מצדו של המומחה".
--- סוף עמוד 45 ---
218. כפי שנפסק במסגרת רע"א 6142/16 פלוני נ' מרכז רפואי ע"ש שיבא- תל השומר (28.9.2016):
"אין בעובדה שהמומחה שמונה מטעם בית המשפט מצוי בקשרים אלו או אחרים עם המשיבה בתיק, כשלעצמה, כדי לבסס את התשתית הנדרשת לסתירת החזקה שהוזכרה לעיל באשר למקצועיותו של המומחה מטעם בית המשפט והניטראליות שלו... סתירתה של החזקה האמורה מחייבת הוכחת קיומן של אינדיקציות ברורות לניגוד עניינים" (שם בפסקה 6).
219. כך גם בענייננו. המומחה העיד כי החל לעבוד עם כלל רק בספטמבר 2019 ולאחר שהשלים את חוות דעתו. פרט להעלאת השערות, תהיות וחשדות, קונספט לא סיפקה אינדיקציות ברורות לניגוד עניינים של המומחה. גם טענתה כי "המומחה התחיל לעבוד מסיבית עם כלל" לא הוכחה, ועומדת בניגוד לטענת כלל כי אין מדובר בתיקים רבים. לעניין זה לא ניתן להתעלם מכך שהמומחה העיד כי היו קיימים לו קשרי היכרות גם עם ב"כ קונספט ועם המומחה מטעמה, אולם קשרים אלו לא הפריעו לקונספט בעת הסכמתה למינויו. אין זאת שלא קשרי המומחה עם מי מהצדדים הם שהפריעו לקונספט, אלא מסקנותיו בחוות דעתו.
220. ומכאן לבחינת חוות דעתו של המומחה וסכומי הנזק הנטענים.
הפרשי הנזק שלא שולמו במסגרת תגמולי הביטוח
221. בסיכומיה מעמידה קונספט את סכום ההפרשים שלא שולמו לה בגין הנזק המוחשי על הסכומים הבאים:
מלאי: 126,156 ₪
ציוד: 332,509 ₪
נזק מבני: 54,955 ₪
השתתפות עצמית: 43,189 ₪
ובסך הכל: 556,809 ₪.
222. ראשית יצוין כי באשר לנזקי הציוד והמבנה, זיתוני לא חיווה דעתו, ובהתאם גם רייטר לא התייחס לכך בחוות דעתו. עם זאת בסיכומיה, טוענת כלל כנגד הסכומים שנתבעו בגין נזקים אלו, על יסוד טעויות שנפלו לשיטתה בחוות דעת בכר.
ציוד:
--- סוף עמוד 46 ---
223. בכר קובע בחוות דעתו כי הנזק שנגרם לציוד עומד על סך של 448,161 ₪ וזאת בהתאם לפירוט המופיע בנספח א' לחוות הדעת. אין מחלוקת, וכך גם העיד בכר, כי הוא אינו שמאי. בעדותו העיד כי הוא קבע את ערך הציוד בהתאם לחוות דעת המומחים מטעמה של הפניקס (עמ' 232 ש' 2- 4, עמ' 233 ש' 9 -10 וכן בש' 27- 29). אך בחוות דעת המומחים מטעם הפניקס נקבע כי ערך הציוד עומד על סך של 115,652 ₪. לאחר שהוצגו לבכר חוות דעת אלו הודה כי אינו יכול להצביע על יסוד קביעתו של מי מהמומחים הוא גזר הערכה זו (עמ' 234 ש' 1- 6).
224. על כן, קביעת קונספט כי ערך הציוד עמד על סך של 448,161 ₪ אינה מבוססת ואין לקבלה. חוות הדעת היחידות לעניין זה הן חוות דעת הפניקס לפיהן ערך הציוד עומד על סך של 115,652 ₪.
מבנה:
225. אין מחלוקת בין הצדדים כי הנזק למבנה עומד על סך של 100,000 ₪.
מלאי:
226. גם באשר למלאי העיד בכר כי סכום נזק זה מבוסס על האמור בחוות דעת המומחים מטעם הפניקס (עמ' 231 ש' 1- 3, וכן 8- 10).
227. זיתוני קבע כי שווי פריטי המלאי עומד על סך של 352,764 ₪. לאור העובדה כי הפניקס פיצו את קונספט בגין נזקי המלאי בסך של 662,533 ₪, קבע זיתוני כי לא מגיע לקונספט סכום נוסף בגין נזקי המלאי. כאמור, רייטר בדק את הטענה לאובדן המלאי וכימותו וקבע כי הפניקס העריכה את המלאי ביתר. קביעתו של רייטר התבססה על בחינת חוות דעתו של מר זלינגר (חוו"ד שמכל מטעם הפניקס), חוות דעתו של בכר וחוות דעתו של זייתוני. רייטר קבע כי הוא מקבל את קביעתו של זלינגר ביחס לכמות המלאי שניזוק. עם זאת, קבע כי לא ראה בחוות דעתו של זלינגר התייחסות לבדיקות שעשה האחרון ביחס לעלות המוצרים שנטען כי ניזוקו. עוד קבע כי גם בחוות דעתו המשלימה של בכר לא קיימת התייחסות לבדיקת עלות פריטי המלאי שנטען כי ניזוקו ואכן עיון בחוות דעתו המשלימה של בכר מעלה כי זה האחרון הסתמך על חוות דעת שמכל, ואין בה נתונים נוספים עצמאיים לעניין עלות המלאי (עמודים 8- 9 לחוות דעתו המשלימה של בכר מיום 9.1.2019).
228. על כן, רייטר אימץ את אופן חישובו של זייתוני, לפיו עלות הפריטים שבדק ע"פ חשבוניות מס נמוכה ב- 34.48% מזו שנטענה על ידי התובעת. בהחלת תוצאות המדגם של זייתוני על כלל פריטי המלאי (שאת קביעתו של זלינגר בדבר הכמות אימץ רייטר) הוא מצא כי הנזק למלאי לאחר התאמת המחיר עומד על 469,110 ₪.
229. כפי שמסביר רייטר בחוות דעתו קביעתו זו נעשתה "היות ולא מצאנו התייחסות בחוות הדעת של מר זלינגר ובחוות הדעת של מר בכר... התייחסות לבדיקת עלות פריטי
--- סוף עמוד 47 ---
המלאי שנטען כי ניזוקו, אנו סבורים כי יש לאמץ ולהחיל את תוצאות הבדיקה שערך רו"ח זיתוני על כלל פריטי המלאי שנתבעו ע"י התובעת" (סעיף 4.2 לחו"ד רייטר).
230. טוענת קונספט בסיכומיה כנגד קביעתו זו של רייטר אשר "בחר להתייחס בחוות דעתו לעניין מלאי דווקא לחוות הדעת של מר זייתוני ז"ל אשר אינה משמשת ראיה בתיק" (סעיפים 211 ו- 212 לסיכומי קונספט, ההדגשה במקור- ר"א). אולם אין לקבל טענה זו שכן היא מתעלמת מההסכמה אשר קיבלה תוקף של החלטה לפיה חוות דעתו של רייטר תינתן על יסוד כלל המסמכים המצויים בתיק, כולל חוות הדעת, לרבות זו של זייתוני.
231. יחד עם זאת, כאמור לעיל, לא מצאתי לאמץ את קביעתו זו של רייטר הנוגעת למלאי, שכן היא אינה מבוססת על בדיקה עצמאית וקביעה עובדתית שנעשתה על ידו. רייטר מציין בחוות דעתו כי לא הועברו אליו המסמכים ששימשו את רו"ח זייתוני לצורך בדיקת עלות הפריטים שנטען כי ניזוקו. בהתאם, אימוץ קביעתו של רו"ח זייתוני, ללא בדיקה עצמאית של המסמכים אשר הובילו אותו למסקנה זו, היא בבחינת השערה או סברה בלבד ואין לה כל משקל כחוות דעת שבמומחיות שניתן לאמצה (וראו לעניין זה: ע"א (מרכז) 51623-04-19 שמואל ברוקס נ' הכשרה חברה לביטוח בע"מ (2.12.2019)).
232. ויודגש, מדובר באי קבלת חוות דעתו של רייטר לעניין חישוב המלאי בלבד, ואין בכך כדי לפגוע ביתר קביעותיו של רייטר, אותן מצאתי מבוססות ונסמכות על בדיקתו, נסיונו ומקצועיותו של המומחה (וראו לעניין זה: ע"א 2160/90 רז נ. לאץ, פ"ד מז(5) 170; ע"א 974/91 עמידר חברה קבלנית לבניין בע"מ נ. הועדה המקומית לתכנון ובניה זמורה, פ"ד נ(5) 104).
233. על יסוד חוות דעת הפניקס ועדותו של מוסקוביץ, מצאתי כי הערכת הפניקס את המלאי ועלותו היתה הערכה סבירה, ואין להפחית מכך. בהתאם יש להעמיד את תשלום המלאי על סך של 757,189 ₪ (המלאי בניכוי ערך שרידים ועדכון מחירים).
סיכום ביניים:
234. סיכומם של כל אלו הוא כי הנזקים המוחשיים שנגרמו לקונספט בגין המבנה, הציוד והמלאי עומדים על סך של 972,841 ₪. לכך יש להוסיף את תשלום ההשתתפות העצמית בו נאלצה קונספט לשאת (43,189 ₪) ובסה"כ: 1,016,030 ₪.
235. כאמור, תגמולי הביטוח ששולמו לקונספט לאחר הפחתת ביטוח החסר עמדו על סך של 847,741 ₪. מכאן, שנגרם לקונספט נזק בגין הפרשי ביטוח חסר והשתתפות עצמית בסך של 168,289 ₪.
נזק תוצאתי
236. טוענת קונספט, ומתבססת לשם כך על חוות דעתו של בכר, כי נגרמו לה נזקים תוצאתיים בגין אובדן רווחים בסך של 2,264,355 ₪.
--- סוף עמוד 48 ---
237. בחוות דעתו קבע רייטר כי "ייתכן ולתובעת נגרם אובדן רווח גולמי בסך שאינו עולה על 64,412 ₪ בגין ירידה במחזור המכירות בחודש 01/2013" ועל כן הוא סבר כי נכון לקבוע פיצוי לתובעת בגין אובדן זה בסך של 64,412 ₪ בלבד.
238. עיקר תרעומתה של קונספט היא כנגד השיטה בה בחר רייטר לבחון את אובדן ההכנסות, אשר שונה משיטת בכר. טענתה של קונספט היא כי "שיטת הרווח הנקי" אשר לפיה בחן רייטר את רווחיה של קונספט אינה הגיונית וגורמת עוול לתובעת. לשיטתה, השיטה הנכונה לחישוב בענייננו היא שיטת הרווח הגולמי.
239. ביחס לטענה זו, לא מצאתי לסטות מקביעת המומחה, באשר היא נטועה בעומק מומחיותו ועל בסיס מסקנות שהסיק מהמסמכים שהוצגו לפניו.
240. כפי שעולה מחוות דעתו של רייטר, בשנים 2009 עד 2014 עמד מחזור ההכנסות השנתי הממוצע של קונספט על סך של 12,974,784 ₪ (לא כולל מע"מ) עם שונות נמוכה יחסית בין השנים.
241. רייטר מצא כי למרות ירידה לכאורה בשיעור הרווח הגולמי בין השנים 2011 עד 2012, ירידה מ- 46.78% ל- 38.42%, הרווח לפני מס דווקא עלה ב- 15.14%. בנוסף מצא רייטר כי בשנת 2012 חל גידול בשיעור של 6.6% בהיקף המכירות ביחס לשנת 2011. גם ביחס לחודשים נובמבר ודצמבר 2012 (החודשים הרלוונטיים לאירוע ההצפה אשר אירעה ב- 9 נובמבר 2012) מצא רייטר כי מחזורי המכירות בחודשים אלו גבוהים בהשוואה לשנים קודמות ובייחוד גבוהים ב- 35.56% ביחס לשנה 2011, אשר שימשה כנקודת מוצא בחוות דעתו של בכר.
ביחס לחודשים שלאחר אירוע ההצפה מצא רייטר כי בחודש ינואר 2013 נצפתה ירידה במחזור המכירות ביחס לשנים הקודמות, אשר לא מן הנמנע כי נבעה מאירוע ההצפה. אולם בחודש פברואר 2013 נצפה מחזור המכירות הגבוה ביותר ביחס לחודשים המקבילים בארבע השנים שקדמו לאירוע.
242. באשר לרווח הגולמי בשנים 2011 עד 2013 מצא רייטר כי הרווח הגולמי בשנת 2012 גבוה מהרווח הגולמי בשנת 2011, וכי הרווח הגולמי בשנת 2013 נמוך במעט מהרווח הגולמי בשנת 2011. רייטר שיער כי ניתן לייחס זאת לירידה במחזור המכירות בחודש ינואר 2013.
243. רייטר קבע כי כללי החשבונאות המקובלים מחייבים מתן גילוי או ביאור לאירועים חריגים בחיי תאגיד. בשים לב לכך, רייטר לא מצא אזכור במאזנים המבוקרים של קונספט לשנים 2012 עד 2014 לטענה בדבר אובדן רווח גולמי. בשים לב לעובדה שמדובר באובדן רווח בסכום מהותי של 2,264,355 ₪, הסיק רייטר כי העדר האזכור מלמד כי מנהלי התובעת ורואה החשבון שלה לא סברו כי אכן נגרם נזק כלשהו לתובעת.
244. בחוות דעתו וכן בעדותו התייחס רייטר לטענות התובעת כי הוא עצמו עושה שימוש בתיקים אחרים בהם הוא משמש כמומחה בשיטת הפגיעה בשיעור הרווח הגולמי וכן לטענה כי כאשר חברות ביטוח כגון כלל והפניקס מבטחות נזק תוצאתי הן מבטחות את הרווח
--- סוף עמוד 49 ---
הגולמי עצמו. באשר לטענה בדבר השימוש שהוא עושה בשיטה זו בתיקים אחרים הסביר המומחה כי "כל תיק לגופו על פי החשבונאות המקובלת" (עמ' 329 ש' 24 וכן בש' 34). עיון בת"א 42980-10-10 פשן אופנה לכל המשפחה בע"מ נ' הראל חברה לביטוח (17.2.2013) אליו הפנתה התובעת, במסגרתו רייטר שימש כמומחה מטעם הנתבעת, מלמד כי אכן יש לבחון כל תיק לגופו, שכן נסיבות הליך זה שונות מענייננו כאן.
שם נטען על ידי התובעת לנזקים כלכליים שנגרמו לה עקב אי תשלום תגמולי הביטוח והפסקת תזרים המזומנים והאשראי על ידי הבנק. כתוצאה מכך נקלעה לחובות כבדים ולקריסה כלכלית. חוות דעתו של רייטר שם כמומחה הנתבעת הצביעה על הטעויות שנעשו על ידי מומחה התובעת שם בחישוב הרווח הגולמי, ולא ביססה אובדן רווחים על שיעור הפגיעה ברווח הגולמי (וכפי שנפסק שם, בית המשפט אימץ את מסקנותיו של רייטר לעניין הפגמים שמצא לרבות לעניין שיעור הרווח הגולמי).