55. התובעת מיקדה את עילת הפיצויים בסעיף 10 לחוק התרופות ובדרישתה לפיצויי קיום בגין תקופה בת 9 שנים וחודש, שנותרה עד לתום התקופה המינימאלית לקיום החוזה בת 10 שנים. בהתאם לחוות הדעת שהגישה התובעת, אבדן רווחיה ב-9 השנים שנותרו לקיום החוזה עומד על סך 3.27 מיליון ₪ ויש לפסוק סכום זה בצירוף מע"מ בגינו. נוסף על כך טוענת התובעת כי היא זכאית לפיצויי הסתמכות בגין הנזק הישיר שנגרם לה המסתכם בסך 408,003 ₪ בצירוף מע"מ. התובעת הוסיפה כי לאחר ביטול ההסכם הנתבעת המשיכה למכור את המוצרים ללקוחות שהתובעת גייסה ובכך לא רק שהפרה את ההסכם אלא קטפה את פרי עמלה של התובעת. לפיכך זכאית התובעת לטענתה לפיצויים בגין עשיית עושר ולא במשפט.
56. האפשרות לפסוק פיצוי בגין אבדן רווחים עקב הפרת חוזה, לרבות כימות הפיצוי על דרך האומדנה, הוכרה בפסיקה לא אחת. כך למשל נקבע במקרה של הפרת הסכם שיווק בענין ע"א 5620/16 אופטיקה הלפרין בע"מ נ' Luxottica Group Spa, (21.1.2020) (להלן: "ענין אופטיקה הלפרין"), אופטיקה הלפרין התקשרה עם חברת לוקסאוטיקה האיטלקית לצורך שיווק מוצרי אופטיקה בישראל. בשלב מסוים חתמו הצדדים על הסכם בלעדיות (הנושא עמוד אחד), לשיווק מסגרות מסוימות. כשנה לאחר החתימה על ההסכם הודיעה לוקסאוטיקה להלפרין על ביטול הסכם הבלעדיות הואיל והלפרין לא עמדה בהתחייבותה לרכוש 20,000 יחידות בשנה, כפי שנקבע בהסכם. בהמשך אפשרה לוקסאוטיקה להלפרין לשמור על זכות הבלעדיות לתקופה נוספת בכפוף לרכישת כ-8,000 מסגרות נוספות באותה שנה. הלפרין סירבה להצעה ובהמשך תבעה את לוקסאוטיקה וטענה כי לוקסאוטיקה היא זו שהפרה את ההסכם בהודעת הביטול ומשכך חייבת להלפרין פיצויים. יש לציין כי המחלוקת נסבה, בין היתר, סביב השאלה האם דגם מסויים של מסגרות אותו הזמינה הלפרין נכלל בכמות היעד השנתית או לא, בפרט שעה שלוקסאוטיקה לא העלתה טענה בדבר קצב הרכישה האיטי ולא התריעה בדבר אי-עמידה בכמות היעד אלא ככל הנראה ביטלה את ההסכם עקב הערכה מחודשת בדבר כדאיות העיסקה. בסופו של יום נקבע כי הלפרין עמדה בכמות היעד המסכמת וזכאית לפיצויים בגין אבדן רווחיה בתוספת מע"מ עקב ביטול החוזה.
הוכחת הנזק
57. התובעת התבססה על חוות הדעת של הכלכלן דוד קפון (להלן: "קפון"). הרכיב הראשון בחוות הדעת נושא את הכותרת "נזק ישיר – הוצאות ישירות וחד פעמיות". רכיב זה כולל הוצאות עבור משכורות עובדים והנהלה, הדרכות, דוגמאות לרופאים, פרסום, אחסנה, הוצאות משרדיות והוצאות משפטיות עקב הסכסוך עם הנתבעת. לבד מההוצאות המשפטיות, המדובר במכלול הוצאות החיוניות לתפקודה של התובעת. אין ספק כי חלק מההוצאות שימשו את התובעת בייצור הכנסתה בפועל ואילו חלקן ירדו לטמיון עקב הפרת החוזה. מדובר בהוצאות שיש לראותן כהוצאות "הסתמכות" אשר נגרמו לתובעת עקב התקשרותה בהסכם. התובעת לא הסתפקה בתביעת הוצאות אלה אלא דרשה בנוסף פיצויי בגין אבדן הכנסות עתידיות. ההוצאות הישירות היו נגרמות לתובעת גם אם ההסכם היה מקוים. בנסיבות ענייננו, שבהן פיצויי ההסתמכות אינם נתבעים חלף פיצויי הקיום ועל פניו הם נופלים מהם, איני סבורה כי יש מקום לפסוק לזכות התובעת את הנזקים הישירים המבוקשים. ודוק, לא מדובר בהוצאות שנבעו לשם הקטנת הנזק אלא הוצאות לצורך קיום העסק. הוצאות תפעול העסק ילקחו בחשבון בחישוב הפסד ההכנסות העתידיות שיחושבו בניכוי ההוצאות. ההוצאות המשפטיות שכללה התובעת במסגרת הנזק הישיר כוללות אסופת הוצאות לרבות עלויות הכנת ההסכם, עלויות הנובעות מהסכסוך עם הנתבעת ועלויות חוות הדעת. ביחס להוצאות המשפטיות יש להפריד בין הוצאות הדומות במהותן להוצאות ההסתמכות אשר נועדו לקיום ההסכם, אלה נדונו לעיל ואיני מוצאת לקבלן מאותו הנימוק. ביחס להוצאות המשפטיות הקשורות בסכסוך בין הצדדים, אלה תילקחנה בחשבון במסגרת ההוצאות שיפסקו בפסק הדין.
58. הרכיב השני בחוות דעת קפון מתייחס לאבדן ההכנסות שנמנעו מהתובעת כתוצאה מביטולו של ההסכם ואלה חושבו בחוות דעת קפון לתקופה של 10 שנים על פי המתודולוגיה הבאה. הכנסות התובעת במחצית שנת 2018, עד לביטולו של ההסכם, עמדו על סך 411,000 ₪ ובהתאם לכך הוערך מחזור המכירות למחצית השניה של שנת 2018 באותו היקף כך שסך המכירות הצפויות בשנת 2018 הועמד על סך 822,000 ₪. ביחס לשנתיים הבאות העריך קפון כי מחזור המכירות של התובעת יצמח בשיעור של 30% מדי שנה וזאת על בסיס תמחור אטרקטיבי ותוספת מזרק הקלציום לסל המוצרים ומאפייני צמיחה טבעית של חברות בהתפתחות. ביחס לשנתיים אחר כך הניח קפון גידול מתון יותר במכירות בשיעור 15% והחל מהשנה הששית ועד השנה העשירית הניח קפון גידול שנתי בשיעור 10% כמקובל בהערכות כלכליות לעסק חי, לשיטתו. קפון העריך את שיעור הרווח הגולמי בשיעור 45% (165 ₪ מכירה, 75 ₪ רווח) על בסיס מחירי הקניה (90 ₪) והמכירה (165 ₪) של המזרקים למשך השנה השנייה והשלישית ובהמשך, החל מהשנה הרביעית ואילך הניח רווח גולמי מתון במעט בשיעור 40%, על בסיס הגידול בתחרות בתחום ההזרקות האסתטיות. את שיעור הוצאות ההנהלה וכלליות (הוצאות שכר, הוצאות משרדיות וכלליות, הוצאות הפצה, לוגיסטיקה, אחסון ושילוח) העמיד קפון על 22.5% ממחזור המכירות על בסיס הוצאות ששולמו בשנת הפעילות הראשונה. קפון ציין כי לא לקח בחשבון הוצאות שיווק ופרסום והוצאות ביטוח אחריות מקצועית תחת ההנחה שהנתבעת תישא בהן. בהתאם לכך, אבדן הרווח המצטבר ב-9 השנים שנותרו לקיום החוזה הוערך בסך 3.27 מיליון ₪.
59. הנתבעים התבססו על חוות דעתו של רואה החשבון אייל סימן טוב (להלן: "סימן טוב"). על פי חוות הדעת של סימן טוב, לתובעת אין זכות לתבוע אובדן רווחים עתידיים נוכח תקופת ההסכם הקצרה ונוכח ביצועיה של התובעת בתקופה זו. לטענת סימן טוב, ההערכות של קפון בדבר גידול מחזור המכירות של התובעת הן שרירותיות ולא נשענות על נתונים כלשהם ואף לא לקחו בחשבון את התקופה של מגפת הקורונה. לטענת סימן טוב דווקא קיימת ירידה בהכנסות אצל רוב החברות. גישת קפון בדבר "צמיחה טבעית" הינה משוללת יסוד שכן פרמטרים רבים קובעים את מגמת הצמיחה של החברה.
הקטנת הנזק
60. סעיף 14(א) לחוק התרופות קובע את הכלל בדבר חובת הקטנת הנזק:
(א) אין המפר חייב בפיצויים לפי סעיפים 10, 12 ו-13 בעד נזק שהנפגע יכול היה, באמצעים סבירים, למנוע או להקטין.
(ב)... 14. הקטנת הנזק
61. על התובעת חלה חובת הקטנת הנזק, כפי שטוענים בצדק הנתבעים (ר' בסעיף 349 לסיכומי הנתבעים). המוצרים מושא ההסכם הינם מוצרים ייחודיים ולכן מצופה היה מהתובעת כי לא תשב בחיבוק ידיים אלא תציע את שירותיה ללקוחות אחרים או תפעל בכל דרך סבירה אחרת (ר' ענין אנגלו סכסון, פסקה 29). עם זאת, הנטל להוכיח כי הנפגע לא עמד בחובת הקטנת הנזק מוטל על המפר (ר' בפסק דינו של כב' המשנה לנשיאה ח' מלצר (כתוארו אז) בענין אופטיקה הלפרין, פסקה 4). הנתבעים טענו בסיכומיהם כי התובעת לא עשתה כל פעולה כדי לצמצם את נזקיה. איני סבורה כי הנתבעים הרימו את נטל הראיה הרובץ על שכמיהם להוכחת טענתם. אין מחלוקת כי ההסכם הינו א-סימטרי במובן שהתובעת הינה מפיצה בלעדית של מוצרי הנתבעים אולם התובעת ומנהליה אינם מוגבלים למתן שירותים רק למוצרי הנתבעת. על פי ההסכם (סעיף 9.5), התובעת רשאית להתקשר עם חברות אחרות לצורך שיווק מוצרים נוספים (ובלבד שאין ניגוד עניינים עם חומרי הנתבעת). בהקשר זה העיד רמי כהן:
"ש. אם כך, התובעת לא עשתה שום דבר בזמן הפנוי שנוצר לה כדי לנסות ולהביא הכנסות אחרות לאחר שבוטל ההסכם. האם נכון?
ת. בשנים 2004 עד 2013, שלושת המסגרות שאמרתי, כולל התובעת עבדו עם 140 חברות. לאחר שבוטל ההסכם, במאי 2018, בתיה ואני המשכנו מאותו תאריך לעשות פעילות נוספת שהמסגרת הרשמית שלה היתה ברק רעות השקעות. הפעילות כללה ייעוץ לגופים אחרים, שיווק של מוצרים אחרים והשקעה בחברה טכנולוגית מתקדמת מאד."
(עמ' 21 לפרוטוקול).
ובהמשך העיד רמי כהן:
"אני בן 70 ובשנות חיי הרבות עסקתי בשיווק, לרבות שיווק רפואי, וגם כיום אני עוסק בשיווק רפואי ברמה של מכשיר לגילוי קורונה ששיכללנו ופיתחנו ומשרד הבריאות של מדינת ישראל ומערכת הביטחון, ושלוש מדינות כבר רכשו אותו, זה מעין משרוקית. אני עסקי בעבר בשיווק של ציוד והבאתי כמה דוגמאות... לא עשינו את השיווק הרפואי תחת המעטה המשפטי של התובעת. בחלק הזה של שיווק ציוד רפואי שעבדתי מול סלע מדיקל למשל, עשינו זאת דרך חברת ברק רעות למשל. הפנינו את תשומת ליבה של עורכת הדין לעניין הזה. זה היה סוג של פתרון שלבעלי המניות יש ניסיון. בשיחות שהיו לנו עם הנתבעת ובן זוגה, אמרנו זאת."
(עמ' 23 לפרוטוקול).
62. למעשה, גם בזמן אמת הנתבעים היו מודעים לפעילויות נוספות של רמי כהן. כך עולה למשל מתצהירה של הנתבעת 2 (סעיפים 49 – 50):
"ביום 21.12.17 נערכה פגישה עם רמי כהן בהשתתפות עו"ד יריב מדר, ליאור ואני וכן רמי כהן.
הפגישה התקיימה בהרצליה, במשרדי חברת novatrans, Tera Agriculture ltd. (Israel). רמי כהן טרח לתת לנו כרטיס ביקור שלו שם הוא רשום כ"executive echairman" והסביר לנו שהוא המנהל ושמדובר בחברת סטרטאפ מוצלחת שיש לה הרבה השקעות מהמדינה".
63. מלכתחילה היה מוסכם בין הצדדים, חוזית וכך גם על פי התנהגותם, כי התובעת וכן רמי כהן יהיו רשאים לבצע פעילויות נוספות במסגרות אחרות ובלבד שלא ייווצר ניגוד עניינים. לפיכך לא מצאתי כי יש מקום להפחית מנזקה של התובעת רווחים שהופקו מפעילויות אחרות, בדומה לעקרון "אבדן המחזור העסקי" ("Lost Volume") הואיל וניתן היה לבצע את מכלול הפעילויות – כולל הפצת מוצרי הנתבעת, כפי שבוצעו עד ביטולו של ההסכם (ר' פרידמן וכהן, ע' 592, ענין אופטיקה הלפרין, פסקה 3 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה (כתוארו אז) ח' מלצר; פס' 9 – 11 לפסק דינו של כב' השופט י' אלרון).
כימות הנזק
64. ביחס לדרך חישוב נזק מסוג אובדן רווחים באמצעות אומדן נפסק בעניין אנגלו סכסון (אשר התמקד בהערכת שווי הזיכיון שבוטל שעה שהסוכנות עצמה נותרה בידי בלום):
"אכן, אין מדובר בדרך אופטימלית לחישוב אובדן הרווחים עקב שלילת הזיכיון, ויש בחישוב זה ממד השערתי-ספקולטיבי. עם זאת, לעיתים, כאשר עסקינן בראש נזק של אובדן רווחים יש קושי להעריך נזק עתידי שטרם השתכלל. לכך השלכה על אופן כימות הנזק שנעשה בהסתמך על הערכות, חוות דעת מומחים ואומדן. יש אפוא מצבים בהם ראוי להקל עם הנפגע המבקש לזכות בפיצויים בגין ראש נזק זה, תוך מתן שיקול דעת לבית המשפט לאמוד את שיעור ההפסד (עניין אלוניאל, פסקה 7 והאסמכתאות שם; ע"א 646/85 יצירות ברנע בע"מ נ' דניה חברה לפיתוח בע"מ, פ"ד מב(2) 793, 800-799 (1988); ע"א 1229/97 איי.אמ.איי. – שיווק והשקעות בינלאומיים בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ, פ"ד נג(4) 657, 663 (1999))."
65. התובעת העריכה את נזקיה על פי שני ראשים כאמור, נזקים ישירים בשנה הראשונה ונזקים בגין אבדן הכנסה ליתרת 9 שנות ההסכם. כפי שציינתי, בהינתן פיצויי קיום לא מצאתי בנסיבות העניין כי יש מקום לתשלום פיצויי הסתמכות. זאת ועוד, איני סבורה כי יש מקום לתשלום פיצויי קיום עבור כל תקופת ההסכם בת 10 שנים. ראשית, מדובר על הסכם שנכרת לתקופה ממושכת ויש בתחזית ההכנסות שהציגה התובעת מידה לא מבוטלת של ספקולטיביות. אין כל וודאות כי המוצרים יוסיפו להימכר בקצב כזה או אחר ויתרה מכך, אין כל וודאות ביחס ליציבות העסקית של הצדדים בפרט שמדובר במוצרים ייחודיים ולא במוצרי צריכה בסיסיים. מכל מקום, נתונים אלה לא הוכחו. כידוע, וכפי שצוין בפתח הדברים, גם חוזים שנכרתו לתקופות לא מוגבלות אינם חסינים מביטול. שנית, הצדדים עצמם התייחסו לתנאי ביטול ההסכם ובהקשר זה ראוי להפנות זרקור לסעיף 18.1 אליו התייחסה התובעת, וזו לשונו:
"18. פיצויים מוסכמים
18.1 מבלי לפגוע בכל התחייבויות החברה על פי הסכם זה ובסעדים המוקנים למפיץ על פי הסכם זה ו/או על פי כל דין, החברה מתחייבת לא להפר הסכם זה לפחות חמש שנים מיום חתימתו.
18.2 הצדדים מסכימים כי למפיץ תהיה שמורה הזכות לתבוע פיצוי לאחר הערכה שקולה וזהירה של הנזק הסביר אשר יגרם למפיץ כתוצאה מהפרה של הסכם זה".
אמנם הצדדים קצבו את תקופת החוזה ל-10 שנים עם הארכה אוטומטית לתקופות נוספות בנות 5 שנים, אולם במסגרת סעיף 18 גילו דעתם, במפורש ובאופן ספציפי, כי הנתבעת מחויבת שלא להפר את ההסכם בחמש השנים הראשונות תוך פיצוי התובעת בהתאם. פרשנות זו מתיישבת עם לשונו של החוזה ותואמת את המשמעות הפשוטה העולה מקריאתו (ר' דנ"א 8100/19 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ, פסקה 13 (19.4.2020)). יצוין כי מיקומו של סעיף 18.1 תחת פרק "פיצויים מוסכמים" מחזק פרשנות זו. נראה כי החוזה נוסח בכובד ראש ובמחשבה כפי שניתן ללמוד מהעובדה שההסכמות לוו במשלוח טיוטות טרם הגיעו הצדדים לעמק השווה. עיון בטיוטות השונות (נספח ג' למוצגי התובעת) מלמד כי נוסחן כלל פיצוי מוסכם בסכומים של 500,000 ₪, 1,000,000 ₪, 800,000 ₪ כאשר לבסוף, חלף נקיבת סכום פיצוי, נקבעה תקופת קיום בת 5 שנים. לשון ההסכם מתיישבת אפוא עם אומד דעת הצדדים. במקרה בו הנתבעת תפר את ההסכם יהא עליה לשאת בפיצויים, סביר כי אלה יוערכו על פני תקופת קיום בת 5 שנים. בנסיבות שבהן ההסכם בוטל כ-10 חודשים לאחר שנחתם, כאשר פרק זמן זה כלל תקופות בהן הנתבעת סירבה לספק מוצרים לתובעת, ראיתי להעמיד את תקופת הפיצוי על 4.5 שנים נוספות ממועד הביטול.
66. לשם אומדן הפיצוי אתייחס להיקף המכירות המשוער, נתוני צמיחה, הרווח הגולמי, בקיזוז שיעור ההוצאות שהייתה מוציאה התובעת בתפעול העסק.
אציין כי קפון העריך בחוות דעתו גידול בתחרות בשוק ההזרקות האסתטיות ולפיכך הפחית את שיעור הרווח הגולמי של התובעת מ-45% ל-40% החל מהשנה הרביעית ואילך. עם זאת קפון העריך כי התובעת תצמח באופן קבוע ובשיעור שנתי פוחת בין 30% ל-10% במשך 10 שנים. צמיחה זו של עסקי התובעת על רקע התחרות הגוברת בשוק לא הוסברה די צרכה, לא השתכנעתי בסבירותה. סימן טוב חלק על הערכות קפון אך לא הציג כל נתון אחר מצדו ואף לא ביסס את אי-הסכמתו להערכות קפון. את מחיר המכירה של מזרק העמיד קפון על סך 165 ₪. סימן טוב חלק על נתון זה, הגם שהערכה זו דווקא עולה מהאסמכתאות שצורפו לחוות דעת קפון. עם זאת, סימן טוב עצמו השתמש בנתון שנקב בו קפון והעריך את הרווח הגולמי בפועל על בסיס מחיר קניה של 85 ₪ ומחיר מכירה של 165 ₪ בו נקב קפון, דהיינו רווח גולמי בשיעור 48% (על בסיס החישוב: 165 ₪ מכירה, 80 ₪ רווח). הרווח הגולמי שהעריך סימן טוב גבוה יותר אף מהרווח הגולמי שהעריך קפון. עם זאת סימן טוב העריך את מחזור המכירות בפועל בגובה 676,500 ₪ על בסיס מכירת 4,100 מזרקים (4,100 X 165 ₪) ורווח גולמי בסך 328,000 ₪. ניתן להסביר פערים אלה בין המומחים בכך שקפון התייחס לתקופת דו"ח שנתי ואילו סימן טוב התייחס לתקופת חיי ההסכם המצויה בין מחצית שנת 2017 למחצית שנת 2018. כמו כן, קפון לקח בחשבון את עליית מחיר המזרקים ולכן הציג רווח גולמי בשיעור 45% הנמוך יותר מהרווח הגולמי שהציג סימן טוב. לצורכי אומדן ההכנסות העתידיות מצאתי כי שיטת קפון מתאימה יותר ממספר סיבות. ראשית, נשענת על שנת 2018 שהיא תקופה בה המכירות היו בעיצומן חלף התבססות על מכירות עוד מימיו הראשונים של ההסכם כפי שעשה סימן טוב. שנית, קפון מתייחס לעליית מחיר רכש המזרקים ומציג רווח גולמי "מעודכן" שעה שאינו מתבסס על עלייה במחיר המכירה באופן שעשוי היה להגדיל את שורת הרווח של התובעת.
67. החישוב יעשה אפוא על בסיס נקודת המוצא של היקף המכירות המשוער עבור שנת 2018 באופן שיעמוד על 822,000 ₪ על פי שיטת קפון. איני מקבלת את שיעורי הצמיחה השנתית בהם נקב קפון (30% בשנתיים הראשונות, 15% בשנתיים הבאות, 10% בשנים אחר כך) משלא הושתתו על אדנים מוצקים. לאחר ששקלתי את השפעת מגפת הקורונה על היקף המכירות (בשים לב לעדויות לכאן ולכאן) וכן את השפעת ההליך הפלילי בעניינו של רמי כהן בד בבד עם התבססות מערך השיווק של התובעת, מסקנתי כי יהיה ראוי להעריך את שיעור המכירות השנתי ככזה הכולל צמיחה חד פעמית בשיעור מינימאלי של 10%, היינו מכירות שנתיות בהיקף 904,200 ₪.
הגם שסימן טוב לא סתר את שיעור הרווח הגולמי שהציג קפון ונהפוך הוא, ראיתי לנכון להתבסס על רווח גולמי מעט נמוך יותר בשיעור 40%, זאת ביחס לכל תקופת האומדן. כמו כן, הגם שסימן טוב לא הציג כל נתון מצידו ביחס להיקף המכירות העתידי, לא מצאתי לקבל את שיעורי הצמיחה שהציג קפון. הואיל ופעילות התובעת עודנה היתה בתחילתה, אכן לא מן הנמנע כי הייתה צומחת אולם צמיחה זו לא הוכחה ואין לה על מה שתישען.
ביחס להוצאות ההנהלה וכלליות (בהתאם לפירוט ההוצאות בחוות דעת קפון) העמיד קפון את שיעור ההוצאות על 22.5% ממחזור המכירות. לשיטת סימן טוב עמדו סך ההוצאות הרלוונטיות שהוציאה התובעת על 155,242 ₪ מתוך מחזור מכירות של 676,500 ₪ דהיינו 22.9%. בנסיבות העניין מקובלת עליי הערכת קפון גם ביחס להערכת ההוצאות בשיעור 22.5% (מה גם שאינן כוללות הוצאות הדרכה, אשר צפויות לרדת ככל שנתח השוק אינו צומח).
68. לפיכך הנתונים יוערכו כדלקמן:
904,200 ₪ היקף מכירות שנתי:
361,680 ₪ = 0.4 x 904,200 ₪ שיעור רווח גולמי 40%:
203,445 ₪ = 0.225 x 904,200 ₪ הוצאות שנתיות 22.5% מהיקף המכירות השנתיות:
158,235 ₪ = 203,445 ₪ - 361,680 ₪ רווח שנתי שולי:
(17.5% מהיקף המכירות)
712,057 ₪ x 4.5 = 158,235 ₪ סה"כ הרווח ל-4.5 שנים: