24.
25. --- סוף עמוד 68 ---
26.
27. בהמשך לאמור – אף אם אקבל, כשיטת חברי, כי אין מקום לייבא באופן דווקני לדיני הנזיקין הישראליים את הדרישה כי כוח האשרור נתון אך בידי מי שהפעולה בוצעה למענו כפשוטה, עדיין אין בכך כדי ללמד כי ראוי לפרוץ את הגבולות כליל, ולא לקבוע כל מגבלה על זהות הגורמים היכולים לבצע פעולת אשרור של מעשה עוולה. לדידי, לכל הפחות, לצורך התגבשותו של אשרור בדיני הנזיקין הישראליים נדרש קיומה של זיקה מהותית והדוקה בעת ביצוע מעשה העוולה בין מי שהביע תמיכה בדיעבד במעשה עוולה לבין מעשה העוולה והמעוול – שאחרת, מנין נוצר לראשון המעמד לאשרר את מעשיו של המעוול? אכן, ניתן לקבל כי זיקה מהותית והדוקה בזמן אמת יכול שתתקיים לא רק במצבים בהם העוולה נעשתה או נחזתה להיעשות למען מי שהביע בה תמיכה בדיעבד (כדרישת המשפט המקובל), אלא גם במצבים בהם קיימת בין הצדדים זיקה חזקה אחרת הנוגעת למעשה העוולה. כך למשל, כשאב מאשר בדיעבד פעולה שביצע בנו ביחס לרכוש המשפחתי (כגון סילוק אדם שלישי מבית המשפחה), או כשחברה מאשרת בדיעבד פרסום שבוצע למען עסקיה על ידי אחד מעובדיה. ואולם, מהרחבת קשת המצבים בהם ניתן לבצע פעולת אשרור בהקשר הנזיקי, לא משתמע כי כל אדם המביע בדיעבד תמיכה במעשה עוולה יראה כמאשרר, ויישא בחבות נזיקית בהתאם. הווה אומר, אין די בכך שאדם תמך בדיעבד במעוול ובמעשה העוולה שביצע כדי להפכו לאחראי לנזקים שנגרמו בגינו מכוח חלופת האשרור, אלא נדרש כי אותו אדם ימנה על אותה קבוצת גורמים מצומצמת המצויה בדרגת קרבה מספקת המעניקה להם את המעמד הדרוש כדי לאשרר את מעשה העוולה. לשם כך, נדרשת קיומה של זיקה מהותית והדוקה בינו לבין המעוול ומעשה העוולה, כבר בעת שבוצע מעשה העוולה.
28. ויובהר, מעבר לאפיון הכללי של הזיקה הנדרשת לצורך הקמת כוח האשרור כ- קשר מהותי והדוק בין המאשרר לבין המעוול ומעשה העוולה, המתקיים כבר במועד ביצוע העוולה, אין בכוונתי לקבוע בשלב זה מסמרות באשר לחלופות השונות שעשויות להיכנס תחת הגדרה זו. כמו במשפט המקובל, החלופה המובהקת העונה על דרישה זו ("מקרי הליבה" (core cases)) מתקיימת כאשר המעוול פעל (או למצער נחזה כמי שפעל) בזמן אמת בעבור אדם אחר (כגון, מנהל שפעל למען החברה או עובד שפעל למען מעסיקו). במקרים אלה, אותו אדם אחר שהפעולה בוצעה למענו (החברה או המעסיק בדוגמאות לעיל) מחזיק בכוח לאשררה. ואולם, ניתן להעלות על הדעת חלופות נוספות שעשויות להקים את הזיקה הדרושה. כך למשל, זיקה כאמור יכול שתקום מקום בו בשעת מעשה התקיימו בין המעוול לבין "המאשרר הפוטנציאלי" יחסי קרבה מיוחדים (למשל, קרבת משפחה או יחסי ידידות קרובים), וזאת ככל שמעשה
29. --- סוף עמוד 69 ---
30.
31. העוולה בוצע בקשר עם יחסים אלו (דוגמה אפשרית היא אב המאשרר פעולה שביצע בנו עבור המשפחה). עם זאת, סבורני כי לעת הזו יש להימנע מלשרטט את גבולותיה המדויקים של זיקה זו, ולאפשר לגבולות אלו להתעצב ולהתחדד בעתיד, בחקיקה שיפוטית הנעה ממקרה למקרה.
על רקע דברים אלו אעבור לבחון את השאלה האם די בכך שהרש"פ נוקטת במדיניות התגמולים על מנת להטיל עליה אחריות נזיקית מכוח חלופת האשרור שבסעיף 12 לפקודת הנזיקין.
האם מדיניות התגמולים של הרש"פ עולה כדי אשרור?
32. השופט עמית דן בהרחבה בשאלה האם תשלום כספים על ידי הרש"פ לאסירים ביטחוניים ולבני משפחותיהם עולה לכדי פעולת אשרור של פעולות האסירים, כמשמעו בסעיף 12 לפקודת הנזיקין, באופן המצדיק הטלת אחריות נזיקית על הרש"פ בגין תוצאות מעשיהם (ראו פסקאות 43-30 לפסק דינו). לבסוף, הוא מגיע למסקנה כי חרף הלבטים שהסוגיה מעלה, "אין מנוס מלהכיר בכך שתשלום תגמולים לאסירים הבטחוניים על ידי הרש"פ נכנס בגדר החלופה של אישרור המעשה העוולתי" (פסקה 44 לפסק דינו). דומה כי הסיבה העיקרית לקביעתו זו היא כי לשיטתו יש בתשלומים אלו משום תמריץ ותגמול למעוול, אשר בכוחם לעודד ולתרום, אף אם בעקיפין, למעשה הטרור (ראו פסקאות 45, 47 ו-49 לפסק דינו). כן מציין חברי כי אף אם מדובר במדיניות כללית של הרש"פ מכוח חקיקה, הרי ש"התשלום הקונקרטי של תגמולים לאסיר קונקרטי ולבני משפחתו הוא האקט המאשרר של המעשה הקונקרטי שבגינו נידון האסיר למאסר" (פסקה 48 לפסק דינו); וכי "בבחירתה של הרש"פ לשלם לאסירים, לבני משפחותיהם ולמשפחות שהידים-מפגעים שנהרגו בעת ביצוע פיגוע, מביעה היא הסכמתה למעשיהם, באופן המביע לקיחת אחריות על המעשים" (פסקה 49 לפסק דינו). על אף שאינני חולק על קביעות אלו, סבורני כי אין די בהן כדי להוביל למסקנה שניתן להטיל אחריות על הרש"פ כמי שאשררה את המעשים.
33. ראשית, עלינו להבחין בין הטלת אחריות נזיקית מכוח חלופת האשרור – אשר היא הסוגיה שניצבת לפתחנו כעת, לבין הטלת אחריות מכוח יתר החלופות הקבועות בסעיף 12 לפקודה, ובפרט מכוח חלופת השידול. במסגרת חלופת האשרור אין בוחנים האם פעולתו של הנתבע עודדה את המעוול ואת ביצוע העוולה; עניין זה נבחן במסגרת חלופת השידול, הדורשת בנוסף גם קיומו של קשר סיבתי בין הפעולה "המשדלת"
34. --- סוף עמוד 70 ---
35.
36. לביצוע העוולה (ואף חברי מכיר בכך בפסקה 39 לפסק דינו). חלופת האשרור לעומת זאת, בוחנת את השאלה האם יש לראות בנתבע כמי שנתן בדיעבד משנה תוקף למעשה העוולה, ולשם כך אין די בכך שבמעשיו הביע תמיכה במעשה או אף עודד את ביצועו, אלא נדרש, כמובהר לעיל, שיהיה מלכתחילה במעמד מיוחד המקנה לו את הכוח המשפטי לבצע את פעולת האשרור.
במשקפיים אלה אף יש לבחון את הדוגמה שמציג חברי בפסקה 48 לפסק דינו. שם, מתאר חברי מצב היפותטי בו הייתה הרש"פ מתקשרת בהסכם עם הפלג הצבאי של תנועה כלשהי, לפיו כל מי שירצח ישראלים ויידון למאסר עולם יזכה לתגמול חודשי של 12,000 ש"ח לאורך תקופת המאסר; ומציין כי במצב זה "קשה לחלוק על כך שלפנינו דוגמה מובהקת של אישרור המגולם בקיום החיוב החוזי". מכך מקיש חברי כי גם בענייננו מדובר באשרור. ואולם, סבורני כי חברי לא נותן דעתו לשני הבדלים מהותיים הקיימים בין העניין בו עסקינן לבין דוגמה זו: האחד, כי בשונה מענייננו, במצב ההיפותטי שמתאר חברי סביר להניח כי ניתן יהיה לבסס קשר סיבתי בין החתימה על ההסכם האמור לבין מעשי הטרור שיבוצעו לאחריו על ידי חברי אותו פלג צבאי, באופן שיאפשר להטיל אחריות על הרש"פ מכוח חלופת השידול; והשני, כי בדוגמה אותה מציג חברי עצם החתימה על ההסכם מבעוד מועד עשויה כשלעצמה לבסס קיומה של זיקה מהותית והדוקה בעת ביצוע מעשה העוולה בין הרש"פ לבין חברי אותו פלג צבאי ופעולות הטרור שיבוצעו על ידם, ולהציב את הרש"פ במעמד הדרוש כדי לאשרר את המעשים.
37. שנית, ועיקרו של דבר, בנימוקים אותם מציג חברי אין כדי לבסס, מניה וביה, כל זיקה מהותית והדוקה שהתקיימה בין הרש"פ לבין אותם אסירים ביטחוניים בעת שביצעו את מעשי הטרור הנפשעים – זיקה אשר לשיטתי רק בהתקיימה יכולה הרש"פ להיות במעמד המאפשר לה לאשרר את המעשים. ויודגש, אינני חולק על שיטתו של חברי, לפיה מדיניות התגמול של הרש״פ ביחס לאסירים ביטחוניים מבטאת תמיכה ועידוד במעשי הטרור, ועל כן עשויה בהחלט להיחשב כמעשה אשרור. ואולם, לצורך התגבשותו של אשרור המאפשר הטלת אחריות על הרש״פ בגין מעשי טרור מכוח חלופת האשרור, אין די בכך שהיא ביצעה פעולה שנכנסת תחת ההגדרה של מעשה אשרור, אלא נדרש בנוסף שהיא תימצא במעמד של מי שיש בכוחו לאשרר את מעשה העוולה בו מדובר – דהיינו, שתהיה לה זיקה מהותית והדוקה בזמן אמת למעוול ולמעשה העוולה.
38.
39. --- סוף עמוד 71 ---
40.
41. טלו לדוגמה את כל אותם גורמים אשר הביעו תמיכה בפעולותיו של "מרגל האטום", מרדכי ואנונו, ועודדו את ביצוען ומבצען לאחר מעשה. כזכור, ואנונו, שעבד כטכנאי בקריה למחקר גרעיני, מסר לעיתונאים זרים תצלומים מתוך מתקני הקריה ומודיעין טכנולוגי על יכולתה הגרעינית של ישראל במטרה לפגוע בישראל; ובשנת 1988 הורשע בגין כך בעבירות של בגידה וריגול חמור נגד המדינה. לאחר חשיפתה של פרשה זו, גורמים שונים הביעו תמיכה פומבית בואנונו, וחלקם אף שיבחו בדיעבד את מעשיו. ניתן להניח שהיו ביניהם גם כאלה שתרמו כספים למענו. האם מכך ניתן להסיק שגורמים אלה אשררו את מעשה העוולה של ואנונו, וכי מדינת ישראל, לה נגרם נזק מפעולותיו של ואנונו, יכולה להגיש תביעה נגד אותם גורמים בטענה לאחריות נזיקית? התשובה היא כמובן שלילית. הטעם לכך הוא שאותם גורמים לא היו מצויים בעת ביצוע המעשה בעמדת קרבה מספקת לואנונו ולמעשה שעשה, המעניקה להם את הכוח לאשררו. רק אם היה מתברר שקיים אדם או גוף אשר בשמו או בעבורו פעל ואנונו בזמן אמת, או כי התקיימה זיקה מהותית והדוקה אחרת בין ואנונו לבין מי שהביע בדיעבד תמיכה במעשיו, ניתן היה לראות בו כמי שמצוי בדרגת הקרבה הדרושה לצורך התגבשותו של אשרור. לשם הדוגמה, נניח כי בעת שביצע את מעשיו היה ואנונו מבקש לפעול למען גורם עוין מסוים, ובדיעבד אותו גורם עוין היה מביע תמיכה בו ומאמץ את פעולתו – או-אז ניתן היה לראות באותו גורם עוין כמי שאשרר את מעשיו של ואנונו, ולפיכך כמי שאחראי להם כמעוול.
42. ודוק – כפי שהדגשתי לעיל, תנאי הזיקה המהותית וההדוקה בזמן אמת חיוני לטעמי על מנת לתחום את גבולותיה של חלופת האשרור. הוא חיוני במיוחד בהינתן העדר הדרישה לקשר סיבתי בין פעולת המאשרר לבין מעשה העוולה (וראו פסקאות 4 ו-11 לעיל). השמט אותו ונמצא כי לחלופה זו אין גבול ואין שיעור. כך, למשל, גם מי שיתמוך בפועלו של מעוול שנים רבות לאחר ביצוע העוולה, ואולי אף לאחר מותו של המעוול, עשוי למצוא עצמו אחראי לנזק כמי שאשרר את מעשה העוולה. לפרשנות מרחיקת לכת שכזו אין באפשרותי להסכים, וזאת גם ביחס למדיניות פסולה ונפשעת כדוגמת מדיניות התגמולים של הרש"פ. רבות הוזהרנו כי ״מקרים קשים יוצרים דין רע״; אל ניתן למקרה שלפנינו להיות דוגמה נוספת לכך.
43. דומה כי התייחסותו היחידה של חברי לדרישת הזיקה המהותית וההדוקה מצויה בפסקה 47 לפסק דינו, שם הוא כותב: ״מובן גם כי הרש״פ, כגוף שלטוני, היא בבחינת גורם שיש בכוחו 'לאשרר' פעולתם של אחרים״. התייחסות זו מלמדת שגם לשיטתו לא די במעשה האשרור לבדו כדי להקים אחריות נזיקית, אלא נדרש גם מעמד
44. --- סוף עמוד 72 ---
45.
46. מיוחד המאפשר את התגבשותו של אשרור. ואולם, נראה כי חברי מניח כמובן מאליו שהרש"פ מחזיקה במעמד מיוחד זה מכוח היותה ״גוף שלטוני״. אינני רואה כיצד ניתן לבסס מסקנה גורפת מעין זו. האם כל "גוף שלטוני" (או כל "גוף מעין-מדינתי") יכול לאשרר כל מעשה עוולה שבוצע על ידי כל אדם שהוא (או כל אדם הפועל בתחומי המדינה)? האין להבחין בין מצב בו הפעולה בוצעה למען אותו "גוף שלטוני" (גם אם לא אושרה מראש) או למצער בזיקה מהותית והדוקה אחרת אליו, לבין מצב בו המעוול לא פעל ולא התכוון לפעול בעבור אותו ״גוף שלטוני״ או בזיקה כלשהי אליו (ואולי אף פעל נגדו)? ונשוב לדוגמת ואנונו – האם תמיכה של הרש״פ בו, כספית או הצהרתית, הייתה הופכת אותה למעוולת עמו מכוח חלופת האשרור? ברי כי מסקנה מעין זו לא יכולה לעמוד, שהרי אין די בעובדה שהעוולה שבוצעה משרתת באופן כזה או אחר את האינטרסים של אדם אחר כדי להקנות לו מעמד כמי שיכול לאשרר את הפעולה לאחר מעשה, אלא נדרשת זיקה מהותית והדוקה שהתקיימה בשעת המעשה בינו לבין המעוול ומעשה העוולה. ויובהר – ״גוף שלטוני״ (או "גוף מעין-מדינתי") אינו שונה מכל נתבע אחר. דרישת הזיקה המהותית וההדוקה צריכה להיבחן לגביו בהתאם לנסיבות המקרה. בימינו אומנם אין הוא פטור באופן גורף מאחריות נזיקית, כפי שהיה בעבר (וראו לעניין זה: אהרן ברק "חסינות מאחריות או מתביעה: שלילת זכות הניזוק או שלילת תביעתו" דיני הניקין – תורת הנזיקין הכללית 349, 403-401 (מהדורה שנייה, גד טדסקי עורך, 1976)), אך גם לא ניתן לראותו כאחראי באופן גורף. לא בכדי, במקרים אחרים בהם הועלו טענות דומות לאלו הנשמעות בענייננו, נזהר בית משפט זה מלהטיל אחריות נזיקית על הרש"פ בשל תמיכתה בדיעבד בפעולות הטרור לבדה, וראה לעשות כן רק במקרים בהם נמצא כי הייתה מעורבות ברמה כזו או אחרת של הרש"פ לפני או במהלך ביצוע הפיגוע, והוכח קשר סיבתי בין מעורבות זו לבין הוצאתו של הפיגוע לפועל (וראו פסקה 31 לפסק דינו של חברי וההפניות שם).
47. הנה כי כן, סבורני כי לצורך הטלת אחריות נזיקית על הרש"פ בגין פעולות טרור מכוח חלופת האשרור, נדרש להוכיח התקיימותם של שני תנאים: האחד – כי בשעת ביצוע הפעולה הייתה קיימת זיקה מהותית והדוקה בין הרש"פ לבין המפגע-הטרוריסט ומעשה הטרור; והשני – כי לאחר שהושלמה הפעולה, הביעה הרש"פ תמיכה בה, באופן שעולה כדי מעשה אשרור. בענייננו, בעוד שכאמור איני חולק על מסקנת חברי כי התנאי השני מתקיים – קרי, כי התשלומים שמעבירה הרש"פ לאסירים ביטחוניים ולמשפחותיהם יכולים להיחשב כמעשה אשרור מצידה; דומה כי לא הצליחו המערערים להצביע בערכאה הדיונית על זיקה מהותית והדוקה בין הרש"פ לבין פיגועי הטרור שגרמו לנזקיהם ומבצעיהם, באופן שמבסס את התקיימותו של
48. --- סוף עמוד 73 ---
49.
50. התנאי הראשון (וראו פסקאות 76-44 לפסק הדין קמא). כך, למשל, הם לא ביססו כי מעשי הטרור בהם עסקינן בוצעו בשעתו, או נחזו כמבוצעים, לטובת הרש"פ (לפי מקרי הליבה של חלופת האשרור); בדומה, לא נקבע ממצא לפיו התקיימה בזמן ביצוע הפיגועים קרבה מיוחדת בין מבצעי הפיגועים הללו לבין הרש"פ, וכי הפיגוע בוצע בקשר לאותם יחסי קרבה, באופן המקנה לרש"פ את הכוח המשפטי לבצע פעולת אשרור (לפי החלופה המרחיבה לחלופת האשרור שהובאה בפסקה 13 לעיל).