26. זאת ועוד, קביעה לפיה היה על הרשות לנקוט הליכי ביקורת בתוך כחודש ו-10 ימים מהמועד בו הודיעה החברה כי בכוונתה להפסיק את פעילותה, אינה לוקחת בחשבון את מגבלות הרשות ואת חובתה לתעדף משאבים ומשימות. חברי בא חשבון עם הרשות, בין היתר שלא השקיעה זמן ומשאבים בבירור השאלה האם החברה אכן הפסיקה את פעילותה המפרה. בעניין זה, חברי הצביע על כך שהרשות לא חלקה על הקביעה כי בירור העניין היה כרוך בביצוע פעולה "פשוטה וזולה" (פסקה 24 לחוות דעתו). חברי גם סבור כי היה על הרשות להציג נתונים ספציפיים על התקופה שבה היה לפעול בעניין החברה ולבצע את הביקורת, שיהיה בהם כדי ללמד כי היא לא
--- סוף עמוד 61 ---
הייתה יכולה לעשות כן באותה תקופה (פסקה 23 לחוות דעתו). אינני שותף לעמדה זו. הרשות ציינה בתצהיר העדות הראשית מטעמה בבית המשפט המחוזי (סעיפים 19-10 ו-40-28), בסיכומיה לפני בית המשפט המחוזי (סעיפים 34-31) ואף בסיכומיה לפנינו (סעיף 45), את מגבלת המשאבים המהותית והמובנית שלה; את היקף פעילותם הרחב של הגופים המפוקחים, שמספרם רב ביותר; את היקף פעילות הפיקוח והאכיפה; את העובדה שנוכח האמור פעילותה היא מדגמית בלבד; את הצורך בתעדוף מתמיד של המשימות המונחות על שולחנה; ואת העובדה שחרף זאת הושקעו על ידה מאמצים חסרי תקדים לטיפול בהשקעות לא מפוקחות ובכלל זה בטיפול רוחבי בפעילות החדשנית והמורכבת של מסחר אלגוריתמי כדוגמת זה של החברה. הפירוט שניתן על ידי הרשות בנסיבות ענייננו הוא בהחלט מספק. הקביעה כי היה על הרשות לספק מידע מפורט ונתונים ספציפיים על אודות כלל הפעולות שנקטה בתקופה מסוימת ועל האופן שבו חילקה את משאביה, על מנת להוכיח כי לא הייתה יכולה לבצע את הביקורת בתוך חודש הימים שהקציב לכך חברי, מטילה נטל כבד מדי על הרשות וחורגת לעניות דעתי באופן ניכר מגבולות הביקורת השיפוטית על פעולותיה. אכן, העלאת טענה מצד הרשות בדבר מחסור במשאבים בעלמא ללא כל פירוט ולוּ מינימלי, ככלל אינה מספקת. ברם בענייננו, כעולה מהאמור לעיל, בוודאי שלא ניתן לומר כי הדברים נטענו בעלמא, והתערבות בית המשפט במקרה כגון זה מהווה חדירה לשיקולי הרשות בחלוקת משאביה הכספיים שאינה במקומה (וראו בעניין זה מני רבים: בג"ץ 3472/92 ברנד נ' שר התקשורת, פ"ד מז(3) 143, 153-152 (1993); עניין פסגות, פסקה 37; עניין פלונים, פסקה 7; עניין וייס, עמ' 185). כמו כן, שקילת פעולות הרשות והכתרתן כ"פשוטות וזולות" מעריכה אותן ללא התחשבות באילוצי הרשות ואינה עושה עמה צדק.
27. עוד יצוין, כי הרשות טענה כי בחודשים מאי-יוני 2015 היא נקטה פעולות יזומות כדי לבדוק את החשש לפיו החברה אינה עומדת בהתחייבותה להפסיק את פעילותה; וכי לאחר מכן, במסגרת ההיערכות להכנת הבקשה לצו מניעה, היא נתקלה בקשיים נוכח התקדימיות של הנושא והשאלות המורכבות שהוא מעורר. בהיוועצות משותפת עם הפרקליטות אף התברר הצורך בהעמקת התשתית העובדתית, הכלכלית והמשפטית שביסוד הבקשה. בית המשפט המחוזי קבע אמנם כי לא הוכח שלאחר ההחלטה ממרץ 2015 שקלה הרשות מחדש גם את שאלת סמכותה ביחס לחברה, אולם קשה עד מאוד להתעלם מהדברים המפורשים שמסר המצהיר מטעם הרשות בהקשר זה. וכך נאמרו הדברים:
--- סוף עמוד 62 ---
"בעצם במאי ויוני 2015 אנחנו ביצענו פעולות שהעלו אינדיקציות שיוטרייד ממשיכה לבצע את הפעילות שאנחנו הורינו לה להפסיק. התחלנו לעבוד על בקשת צו מניעה. הכנו את החומרים לצו המניעה והתייעצנו עם הפרקליט שאמור ללוות אותנו בתיק. הוא אמר, התיק שלכם חלש, אתם עומדים להפסיד בבית המשפט ואתם צריכים לעבות אותו גם מבחינה משפטית וגם מבחינה כלכלית. אנחנו עשינו את שני הדברים האלה. גם עיבינו את חוות הדעת המשפטית וגם את הכלכלית. במקביל, יוטרייד לא היתה המקרה היחיד, היא היתה אולי המקרה הראשון, אבל אחר כך אנחנו התחלנו לפנות לשורה של זירות סוחר שביצעו פעילות נוספת של אלגו טריידינג, והן העלו טענות חדשות, שיוטרייד לא העלתה. יוטרייד הרי התמקדה בשאלה, האם מכשיר של רולינג ספוט הוא חוזה עתידי או לא? שאלה לא פשוטה בפני עצמה, אבל הזירות שפנינו אליהן אחר כך העלו הרבה שאלות נוספות. [...] הזירות האלו העלו טענות כלליות, שנוגעות לאכיפה בררנית וכפיית דין לפני שההסדרה החלה ולכך שבחו"ל מקובל שזירות סוחר מבצעות פעילות אלגו טריידינג. וגם הם העלו סוגייה משמעותית, שנוגעת לעצם הפעילות, וזו השאלה מתי פעילות של אלגו טריידינג מהווה פעילות של ניהול תיקים ומתי מהווה פעילות של זירת סוחר." (עמ' 118-117 לפרוטוקול הדיון מיום 22.4.2018; הדברים נאמרו באופן דומה גם בסעיפים 72-70 לתצהיר העדות הראשית מטעמו).
בית המשפט המחוזי אכן התייחס לדברים אלה, ולא ראה בהם טעם מספק ל"מחדליה" של הרשות. נקבע כי משעה שבחודש מרץ 2015 הורתה הרשות לחברה להפסיק את פעילותה, ברי כי עמדתה הייתה מוצקה וברורה (וראו פסקה 57 לפסק דינו). ואולם, בשים לב לטיבה של הביקורת השיפוטית שיש להפעיל על פעולות הפיקוח של המאסדר, כמו גם לדברים הברורים שנשמעו מפיו של המצהיר מטעם הרשות, מסקנת בית המשפט המחוזי מוקשית בעיני.
28. חברי מציין כי הצורך בתמיכת הבקשה לצו המניעה הצדיק אמנם שלא להגישה מבלי לערוך את העיבוי הנדרש, אולם הוא לא הצדיק שלא לפעול כלל ביחס לחברה. לגישתו, הצורך בעיבוי הבקשה הוביל את הרשות לבצע את הביקורת במשרדי החברה, והיה עליה לפעול לכך מוקדם יותר (פסקאות 23-22 לחוות דעתו). אלא שהרשות לא שקטה על שמריה. כעולה מדבריו של המצהיר מטעם הרשות, עובר לבדיקה הפרטנית בעניינה של החברה, נדרש היה לגבש עמדה כללית ברשות
--- סוף עמוד 63 ---
בנושאים שונים, ובתוך כך להידרש גם לטענות שהעלו חברות אחרות. אמנם בפועל, ביצוע ביקורת במשרדי החברה היה צעד נדרש לצורך הגשת הבקשה בעניינה, אולם זאת רק לאחר ביסוס, חיזוק ועיצוב עמדתה המשפטית הרוחבית של הרשות בנושא. גם מטעם זה מתקשה אני לקבל את הקביעה כי היה על הרשות לפתוח בביקורת במשרדי החברה בתקופת זמן כה קצרה כפי שמציע חברי. כפועל יוצא מכך, גם קשה לראות בהגשת הבקשה למתן צו מניעה ביום 21.12.2015 כפעולה בלתי סבירה של הרשות. זאת מפני שהדבר נעשה אך בחלוף 6 ימים מתום עריכת הביקורת ביום 15.12.2015. למותר לציין שאף חברי סבור כי פרק זמן של 6 ימים לנקיטת פעולה מעין זו, סביר (אם כי לשיטתו כאמור, הביקורת הייתה צריכה להסתיים ביום 6.7.2015).
29. ובאשר לקביעה כי היה על הרשות לפעול לפרסום האזהרה הכללית עד לתחילת חודש יוני 2015. בשים לב למתחם הסבירות הרחב המוקנה לרשות ולהקשר הדברים הכולל, פרסום אזהרה כללית על ידה ביום 2.8.2015, בחלוף כחודשיים בלבד מהמועד שבו הודיעה החברה כי בכוונתה להפסיק את פעילותה, הינו בעיני סביר בהחלט. לעמדתי, קביעה לפיה היה על הרשות לפרסם אזהרה כללית במועד מוקדם לכך, מהווה בנסיבות העניין התערבות בלתי מידתית בשיקול הדעת הרגולטורי של הרשות.
30. נוכח כל האמור דעתי היא כאמור, כי המקרה שלפנינו אינו נמנה על אותם מקרים בהם הרשות התנערה באופן בוטה מסמכויות הפיקוח שלה או נמנעה מלהפעיל את סמכויות האכיפה המוקנות לה בצורה הולמת, באופן המצדיק קביעה כי היא התרשלה בתפקידה.
סיכומו של דבר אפוא, אם דעתי תישמע נקבל את הערעור בשלמותו ונדחה את הערעור שכנגד, תוך חיוב כל המשיבים לשאת בהוצאות המערערת ביחד ולחוד בסך של 30,000 ש"ח ואת משיב 5 (המערער שכנגד) לשאת לבדו בהוצאות נוספות של המערערת בסך של 10,000 ש"ח.
ש ו פ ט
--- סוף עמוד 64 ---
השופט ע' גרוסקופף:
במחלוקת שנפלה בין חבריי, המשנה לנשיאה ניל הנדל והשופט דוד מינץ, מצרף אני את דעתי לדעתו של השופט מינץ, מן הטעמים האמורים בחוות דעתו.
1. כפי שציין השופט מינץ, בבואו של בית המשפט להטיל אחריות נזיקית על המדינה בגין רשלנות לכאורה בהפעלת סמכויות שלטוניות כדוגמת פיקוח ואכיפה, נדרש הוא לנקוט במשנה זהירות, פן תהפוך המדינה "למעין 'מבטח על' של כל הפעילות במשק בכל תחומי החיים שלגביה יש למדינה סמכויות פיקוח, רישוי והסדרה" (כלשון השופט יצחק עמית בע"א 7008/09 עבד אל רחים נ' עבד אל קאדר, פסקה 45 (7.9.2010)). כך, ביתר שאת כאשר מדובר בגורם מאסדר, כמו בענייננו, אשר הפעלת סמכותו כרוכה במקרים רבים בבחינת שיקולים מקצועיים ושיקולי מדיניות רחבים (ראו פסקאות 9-3 לחוות דעתו של חברי).
2. ודוק – הצורך לנהוג בזהירות ובריסון בעת הטלת אחריות נזיקית על המדינה בשל הפעלה (או אי-הפעלה) של סמכויות פיקוח ואכיפה, מתחדד אף יותר בנסיבות כמו בענייננו, בהן הטלת אחריות כאמור משמעה, הלכה למעשה, העמדת הקופה הציבורית כרשת ביטחון לכיסוי הפסדיהם של משקיעים אשר בחרו להשקיע את כספם בהשקעות מסוכנות, במטרה להשיג לעצמם רווחים משמעותיים תוך זמן קצר. עמדתי על כך במסגרת חוות דעתי בע"א 2394/18 פלונים נ' משטרת ישראל (10.4.2019):
ליבי על המערערים, אשר הביטוי "הניח מעותיו על קרן הצבי", הולם עד מאד את גורלם. המערערים ביקשו לעצמם רווחים נאים ומהירים, ונפלו שלא בטובתם קורבן לרמאי מוּעָד – שור נַגָּח שכבר הורשע בעבר, ואשר כל מי שעיניו בראשו לא ייתן בו את אמונו ובוודאי לא ישליש לידיו את כספו. בצר להם, מבקשים המערערים למצוא סעד לחסרון הכיס שנגרם להם בתביעה משפטית נגד רשויות ציבוריות שונות - המשטרה, רשות ניירות ערך ושירות בתי הסוהר - וזאת בטענה כי לא פיקחו כראוי על אותו רמאי מועד. תכלית תביעתם של המערערים ברורה: להסיט את ההפסדים שגרם אותו רמאי מארנקם הפרטי המצומצם לכיס הציבורי העמוק. לכך אין באפשרותנו לתת את ידנו. הרווח אותו חיפשו המערערים היה רווח פרטי, וההפסד שנגרם מכישלונם הוא הפסד
--- סוף עמוד 65 ---
פרטי. זאת ועוד, הרמאי, אף אם הוא בגדר "שור מועד", אינו קניין הציבור, ואין הציבור נושא ברגיל באחריות למעשיו (השוו ואבחנו שמות, כ"א 36). לדידי, רק בנסיבות חריגות ויוצאות דופן עשוי כישלונה הרשלני של רשות ציבורית למנוע עבירות ולעצור עבריינים להצדיק הטלת אחריות נזיקית בגין רשלנות בפיקוח – אחריות שמשמעותה גלגול מלא או חלקי של ההפסד הכספי שנגרם לפרט בעקבות אותה פעילות עבריינית על כתפי הכלל. המקרה שלפנינו בוודאי אינו נמנה על אותם מצבים בהם ראוי להשית את נזקי הפרט מפעילות עבריינית על הקופה הציבורית, וממילא אין ההליך הנוכחי מתאים להגדרת תחומיה המדויקים של ההלכה בעניין זה (ההדגשה הוספה – ע.ג.).
3. דברים אלו – אשר נאמרו ביחס להטלת אחריות על הבורסה לניירות ערך בגין נזקים שנגרמו למשקיעים עקב החלטות שקיבלה בתהליך הנפקת מניות של חברה – יפים הם גם במקרה שלפנינו, לעניין הטלת חבות על רשות ניירות ערך (להלן: הרשות). כפי שציין חברי, המשנה לנשיאה הנדל, ערב השקעתם של המשיבים בחברת יוטרייד פרימיום בע"מ (להלן: יוטרייד), עמדו לנגד עיניהם נורות אזהרה רבות ביחס לטיבה של ההשקעה, ובכללן התשואה הגבוהה (והחריגה יחסית להשקעות דומות) שהובטחה למשקיעים, היעדרה של בטוחה אמתית לכספי ההשקעה, היעדרו בפועל של מנגנון לגידור סיכונים, הקניית סמכות שיפוט בלעדית לבתי המשפט במדינת סיישל, וכיוצא באלה. לכך נוספת העובדה כי המשיבים ידעו בעת ביצוע ההשקעה שיוטרייד אינה מחזיקה ברישיון (שכן עובדה זו צוינה מפורשת בהסכם ההשקעה), וכפועל יוצא אינה מצויה תחת פיקוחה של הרשות (ראו פסקאות 34-33 לחוות דעתו של חברי). חרף קיומם של סימנים מקדימים אלו, אשר די היה בהם כדי להבהיר למשיבים הבהר היטב כי מדובר בהשקעה הכרוכה בסיכונים משמעותיים במיוחד, החליטו האחרונים להשקיע סכומי כסף גדולים ביוטרייד. לרוע מזלם, אחד מן הסיכונים העיקריים הנלווים להשקעה לא מפוקחת התממש בעניינם, והם נפלו קורבן למעשי מרמה והונאה שגרמו בסופו של דבר לאובדן כספי השקעתם. אכן, ייתכן כי לו הייתה הרשות פועלת באופן נמרץ ומהיר יותר באכיפת הדין בעניינה של יוטרייד, היה בכך כדי להטיב את מצבם של חלק מהמשיבים ולצמצם במידת מה את הנזקים שנגרמו להם. ואולם, אינני סבור כי התנהלותה של הרשות במקרה זה יוצרת את אותן נסיבות חריגות ויוצאות דופן אשר עשויות להצדיק את גלגולה של האחריות להפסדים שנגרמו, מכתפיהם של המשיבים – שנכנסו למצב זה בעיניים פקוחות בהיותם מודעים לסיכונים, לכתפי הכלל. זאת, בשים לב לכך שכפי שציין חברי, השופט מינץ, אין מדובר במקרה בו הרשות התנערה באופן בוטה מסמכויות הפיקוח
--- סוף עמוד 66 ---
שלה או נמנעה כליל מלהפעיל את סמכויות האכיפה המוקנות לה (ראו פסקה 30 לחוות דעתו).
4. זאת ועוד. אף אם הייתי מניח, כשיטת המשנה לנשיאה הנדל, כי בנסיבות העניין פרק הזמן שחלף בין המועד בו התעורר הצורך בביצוע הביקורת במשרדי יוטרייד (מאי-יוני 2015) לבין המועד בו ביצעה הרשות את הביקורת בפועל (דצמבר 2016), מלמד כי הרשות התרשלה בהפעלת סמכויותיה השלטוניות, הרי שלטעמי עדיין לא היה בכך כדי להצדיק הטלת אחריות על הרשות במקרה דנן, בהיעדר קשר סיבתי בין ההתרשלות לנזקים שנגרמו למי מהמשיבים. ואבהיר.
5. חברי מגיע למסקנה כי היה על הרשות לבצע את הביקורת במשרדי יוטרייד עד ליום 6.7.2015 – קרי, תוך חודש מן המועד בו היה עליה לדעת על דבר ההפרה של יוטרייד, ובהתאם להגיש את הבקשה לצו מניעה עד ליום 13.7.2015. על כן, ביחס למשיבה 4, אשר התקשרה עם יוטרייד לאחר מועד זה, מוצא חברי כי קיים קשר סיבתי בין התרשלות הרשות בעריכת הביקורת (ובהגשת הבקשה לצו מניעה) לנזקים שנגרמו לה (ראו פסקה 30 לחוות דעתו). אשר למשיבים 5 ו-6, קובע חברי כי אומנם לא התקיים קשר סיבתי בין התרשלות הרשות בעריכת הביקורת לבין הנזקים שנגרמו להם (שכן אלו התקשרו עם יוטרייד עובר למועד האמור), אך מוצא כי קיים קשר סיבתי בין מחדלה של הרשות לפרסם אזהרה כללית בעניין גופים המציעים שירותי ניהול השקעות ממוחשב ללא רישיון עד לתחילת יוני 2015 לבין נזקיהם (שם).