בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
ע"א 6313/19
וערעור שכנגד
לפני:
כבוד המשנה לנשיאה נ' הנדל
כבוד השופט ד' מינץ
כבוד השופט ע' גרוסקופף
המערערת והמשיבה בערעור שכנגד:
רשות ניירות ערך
המערער בערעור שכנגד:
חיים אהרון
נ ג ד
המשיבים בערעור:
1. רותם שמואל
2. נבו הראל
3. אלון קסלר
4. דנה קמחי
5. חיים אהרון
6. דבורה בן דרור
ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי תל אביב-יפו מיום 24.06.2019 בת"א 11283-09-16 שניתן על ידי כבוד השופטת ר' רונן
תאריך הישיבה:
י"א באדר התשפ"א
(23.02.2021)
בשם המערערת והמשיבה בערעור שכנגד:
עו"ד אפרת ברנר
בשם המשיבים 4-1:
עו"ד עילי מימן
בשם המשיב 5 בערעור ובערעור שכנגד:
עו"ד רענן בר-און; עו"ד ורד כהן
בשם המשיבה 6:
עו"ד נטלי דיין
פסק-דין
המשנה לנשיאה נ' הנדל:
1. עניינם של הערעורים שלפנינו, שהוגשו על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (ת"א 11283-09-16, כב' השופטת ר' רונן), באחריותה של רשות ניירות ערך לנזקים שנגרמו למשקיעים אשר איבדו את הכספים שהשקיעו באמצעות חברה פרטית, ואינם יכולים להיפרע ממנה כיום. האחריות הנטענת היא בגין מחדלים של רשות ניירות ערך ולא בגין מעשיה. במישור הכללי יותר, התיק נוגע לחלוקת הסיכונים
--- סוף עמוד 3 ---
הראויה בין הרשות לבין המשקיעים, בהשקעתם בגופים כגון זה שעליו נסוב ענייננו. באופן ספציפי, השאלות העומדות לפתחנו הן אלו: האם – ובאיזה היקף – יש להטיל חובת זהירות על הרשות לנזקים מסוג זה? האם – ובמה – התרשלה הרשות בטיפולה במקרה דנן? האם ישנו קשר סיבתי בין התרשלות הרשות לבין הנזק שנגרם למשקיעים? והאם – ובאיזו מידה – יש להטיל על המשקיעים אשם תורם?
רקע עובדתי
2. עסקינן במספר משקיעים אשר התקשרו בהסכמי השקעה עם חברת יוטרייד פרימיום בע"מ (להלן: יוטרייד או החברה), אשר הציעה שירותי ניהול השקעות ממוחשב. שירות זה, הקרוי גם מסחר אלגוריתמי, מאפשר לבצע פעולות מסחר באופן אוטומטי באמצעות אלגוריתמים לקבלת החלטות השקעה. המשקיעים הפקידו את כספם אצל יוטרייד, אשר השקיעה אותו בעבורם באמצעות הפלטפורמה המתוארת. המשיבים בהליך זה התקשרו עם החברה בהסכמי השקעה מטיב זה בתקופה שבין מרץ 2015 ליולי 2015.
3. החל מיוני 2014 התנהלו תכתובות בין המערערת, רשות ניירות ערך (לעיל ולהלן: הרשות), לבין יוטרייד. תחילה, ביקשה הרשות לקבל מהחברה מסמכים בדבר פעילותה ואופי השירותים שהיא מספקת ללקוחותיה. זאת, על מנת לברר האם היא פועלת בהתאם לחוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות, בשיווק השקעות ובניהול תיקי השקעות, תשנ"ה-1995 (להלן: חוק הייעוץ), ומחויבת בקבלת רישיון לניהול תיקים. ביום 6.1.2015 הודיעה הרשות ליוטרייד כי נראה לכאורה שפעילותה מהווה "ניהול תיקים" המחייב רישוי, ובהמשך לכך, ביום 29.3.2015, שלחה הרשות לחברה מכתב עם דרישה כי תפסיק את פעילותה המפרה, ותודיע לרשות שעשתה כן בתוך 14 ימים. בפנייתה האחרונה ציינה הרשות כי אם החברה לא תחדול מפעילותה, בכוונתה לפנות לבית המשפט בבקשה להוציא צו מניעה לפעילות זו.
המחלוקת בין יוטרייד לבין הרשות בשאלה האם היא מחויבת ברישיון לניהול תיקים אינה מעניינו של הליך זה, אולם נכון להסביר בקצרה את הרקע הנורמטיבי למחלוקת זו. סעיף 2(ב) לחוק הייעוץ קובע כי ניהול תיקי השקעות מחייב רישיון. על-פי סעיף 1 לחוק זה, "ניהול תיקי השקעות" מוגדר כ"ביצוע עסקאות, לפי שיקול דעת, לחשבונם של אחרים"; "עסקה" היא "עסקה בניירות ערך או בנכסים פיננסיים"; ואילו
--- סוף עמוד 4 ---
"נכסים פיננסיים" כוללים "חוזים עתידיים". חוזה עתידי, על-פי הגדרתו בסעיף 64(ב) לחוק השקעות משותפות בנאמנות, תשנ"ד-1994, שאליו מפנה חוק הייעוץ, הוא "התחייבות למסור או לקבל בעתיד הפרשי שער מטבע חוץ, הפרשי מדד, הפרשי ריבית, נכס או מחיר נכס, וזאת בכמות, במועד ובתנאים הנקובים בהתחייבות". סלע המחלוקת בין הרשות לבין יוטרייד, אם כן, היה בשאלה האם העסקאות שמבצעת החברה הן עסקאות בחוזה עתידי. במכתבה מיום 29.3.2015, פירטה הרשות את נימוקיה לעמדה כי העסקאות מהוות עסקאות בחוזה עתידי, הן על-פי לשון החוק והן על-פי תכליתו. יוטרייד אינה צד להליך דנן, ובין הצדדים להליך אין מחלוקת בעניין זה. לכן, בית משפט קמא הבהיר כי נקודת המוצא בהליך זה היא כי פעילותה של יוטרייד הייתה פעילות של ניהול תיקים המחויבת ברישיון, כך שהיא הפרה את הוראות חוק הייעוץ. מכל מקום, כפי שיפורט בסמוך, לאחר מתן פסק הדין קמא הודתה יוטרייד בהליך הפלילי שנוהל נגדה בביצוע עבירה של ניהול תיקי השקעות ללא רישיון, כך שכיום גם היא למעשה אינה חולקת על נקודת מוצא זו.
4. נשוב לפירוט השתלשלות האירועים. בהמשך למכתב ממרץ 2015, ולאחר דין ודברים בין הרשות לבין יוטרייד, ביום 7.5.2015 הודיעה החברה לרשות כי חדלה לפעול על מנת לגייס לקוחות חדשים או הון חדש לפעילות הרלוונטית, וכי בכוונתה להפסיק פעילות זו בכל הנוגע ללקוחות הקיימים, וזאת עד ליום 26.5.2015.
בסמוך לכך, החל מיוני 2015, החלו לקוחות של יוטרייד להיתקל בקשיים במשיכת הכספים שהשקיעו באמצעותה. כך גם בידי המשיבים בהליך זה לא עלה למשוך את כספם.
בימים 14.12.2015 ו-15.12.2015 ערכה הרשות ביקורת במשרדי יוטרייד מכוח סמכותה לפי סעיף 29(ב)(1)(ב) לחוק הייעוץ. לדברי הרשות, במהלך ביקורת זו נתגלה כי בניגוד להתחייבותה המפורשת, החברה ממשיכה בפעילות ניהול תיקים ללא רישיון, ואף מגייסת לקוחות חדשים; כי החברה מצויה בקשיי נזילות כבדים ולא יכולה להשיב ללקוחות כספים שהושקעו על-ידיהם; כי חלק מהמשקיעים אינם מודעים לכך שכספם ירד לטמיון; וכי כספי המשקיעים שהחברה מנסה לגייס אינם מושקעים בדבר, אלא מועברים למשקיעים שביקשו למשוך את כספם.
--- סוף עמוד 5 ---
ביום 21.12.2015, ימים ספורים לאחר עריכת הביקורת, הגישה הרשות נגד יוטרייד בקשה לצו מניעה שבה נטען כי היא מנהלת תיקי השקעות בניגוד לחוק וממשיכה לגייס לקוחות חדשים חרף התחייבותה לא לעשות כן (ת"א (ת"א) 43133-12-15). באותו יום ניתן צו מניעה זמני. ביום 24.12.2015 מונה ליוטרייד מפרק זמני (פר"ק (ת"א) 50288-12-15). ביום 17.1.2016 ניתן פסק דין שמכוחו הפך צו המניעה לקבוע, בהסכמת המפרק. ביום 3.2.2016 ניתן צו לכינוס נכסים נגד בעל השליטה ביוטרייד, שבו נקבע כי הוא שלח ידו בכספי לקוחותיה של החברה וכי החברה אינה יכולה היום לעמוד בהתחייבויותיה מול לקוחותיה.
עוד יצוין כי ביום 26.12.2018 הוגש כתב אישום נגד החברה, בעל השליטה בה ועובדים אחרים בה, שבו החברה ובעל השליטה הואשמו בשורת עבירות, ביניהן גניבה בידי מורשה (לפי סעיפים 393(1) ו-29(ב) לחוק העונשין, תשל"ז-1977), קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות (לפי סעיפים 415 ו-29(ב) לחוק העונשין) וניהול תיקי השקעות ללא רישיון (לפי סעיפים 2 ו-39(א) לחוק הייעוץ) (ת"פ 60588-12-18). כתב אישום מתוקן הוגש ביום 6.10.2019; התיקון כלל צירוף של נאשמת נוספת תוך שהאישומים האמורים נותרו בעינם. ביום 18.9.2019 הורשעה החברה במכלול העבירות שיוחסו לה, וזאת במסגרת הסדר טיעון ועל סמך הודאתה מפי בא-כוחה (באמצעות מנהל מיוחד שמונה לה) (כב' השופט ח' כבוב). ההליך הפלילי בעניינו של בעל השליטה בחברה עודנו תלוי ועומד.
5. על רקע האירועים המתוארים, ומשלא הצליחו לקבל את כספם מהחברה כאמור, הגישו המשיבים תביעות נגד הרשות לבית המשפט המחוזי. המשיבים טענו למספר מחדלים בטיפולה של הרשות בהפרת הדין על-ידי החברה. על רקע מחדלים אלו, הם ביקשו לקבוע כי הרשות התרשלה וכי היא מחויבת לפצותם בגין הנזקים שנגרמו להם.
פסק דינו של בית משפט קמא
6. בית משפט קמא פסק כי יש לקבל את התביעות באופן חלקי, כמפורט להלן.
פסק דינו של בית משפט קמא התמקד בעוולת הרשלנות. תחילה, קבע בית המשפט כי בהתאם למבחן הצפיות, לנוכח קיומה של סמכות פיקוח על מנהלי תיקים,
--- סוף עמוד 6 ---
הכוללת סמכות לוודא כי גופי השקעות שפעילותם דורשת רישיון אינם פועלים ללא רישיון מתאים – לרשות יש חובת זהירות מושגית וקונקרטית כלפי המשיבים. בית המשפט עמד על שיקולי המדיניות שלטענת הרשות יש בהם כדי לשלול חובת זהירות זו, אך הכריע כי הם אינם מצדיקים לשלול כליל את אחריות הרשות, וכי בנסיבות חריגות ומתאימות ניתן לחייב את הרשות בנזיקין אם מוכחת אחריותה למחדל רשלני בפיקוח.
7. באשר ליסוד ההתרשלות, קבע בית משפט קמא כי הרשות התרשלה בשני מחדלים שונים. המחדל הראשון עניינו בפעולות שהרשות הייתה צריכה לנקוט לאחר המועד שבו התחייבה יוטרייד להפסיק את פעילותה על מנת לוודא כי היא עומדת בהתחייבותה. לפי בית משפט קמא, הרשות התרשלה הן בכך שלא פעלה בזמן סביר על מנת לברר האם החברה עומדת בהתחייבותה להפסיק את פעילותה, והן בכך שכפועל יוצא מכך, לא פעלה בזמן סביר על מנת להביא להפסקת פעילות החברה, באמצעות הגשת הבקשה לצו מניעה. לשיטת בית משפט קמא, המועד הקובע לעניין זה, שלאחריו אי-ביצוע פעולות אלו מהווה התרשלות, הוא 1.7.2015.
המחדל השני עניינו בפעולות שהייתה צריכה הרשות לבצע על מנת להביא לידיעת הציבור כי יוטרייד פועלת בניגוד לדין. לפי בית משפט קמא, הרשות התרשלה בכך שלא פרסמה לציבור אזהרה – בין אם פרטנית ובין אם כללית – מפני השקעת כספים ביוטרייד בסוף מאי 2015. משכך, בית משפט קמא הדגיש כי האזהרה הכללית שפורסמה ביום 2.8.2015, אשר מבהירה כי ככלל, פעילותם של גופים המנהלים השקעות באופן ממוחשב, כדוגמת יוטרייד, מהווה ניהול תיקים ודורשת רישיון – פורסמה במועד מאוחר מדי.
יוער כי חלק מהמשיבים טענו כי הרשות התרשלה באופן הטיפול בעניינה של יוטרייד גם בשלבים מוקדמים יותר של רצף האירועים, אולם טענות אלו נדחו על-ידי בית משפט קמא, והן אינן מועלות במסגרת הליך זה.
8. בית משפט קמא המשיך ופסק כי קיים קשר סיבתי בין התרשלות הרשות לבין נזקם של ארבעה מהמשיבים.
--- סוף עמוד 7 ---
באשר למשיבים 1 ו-4, נקבע כי ישנו קשר סיבתי עובדתי בין המחדל הראשון – אי-הפסקת פעילות יוטרייד עד ליום 1.7.2015 – לבין הנזק שנגרם להם, משום שהשקיעו את כספם לאחר אותו מועד. המשיבים האחרים השקיעו את כספם לפני אותו מועד, ועל כן נקבע אין קשר סיבתי עובדתי בין מחדל זה לבין נזקם.
ביחס למשיבים 6-4, נקבע כי ישנו קשר סיבתי עובדתי בין המחדל השני – אי-פרסום אזהרה בעניין פעילותה של יוטרייד עד לסוף מאי 2015 – לבין הנזק שנגרם להם. כך משום שהמשיבים 4 ו-5 השקיעו את כספם לאחר אותו מועד, וזאת לאחר עריכת בדיקות, שבמהלכן הם היו נחשפים לאזהרה; ומפני שהמשיבה 6 הייתה מבקשת למשוך את כספה בסמוך לפרסום, והרשות לא הוכיחה כי היא לא הייתה מצליחה לקבלו. באשר למשיבים האחרים, נקבע כי לא הוכח כי אילו הרשות הייתה מפרסמת אזהרה, הם היו נחשפים אליה, ומשכך אין קשר סיבתי עובדתי בין מחדל זה לבין נזקם.
על בסיס קביעות אלו נדחו תביעותיהם של המשיבים 2 ו-3. לא הוגש ערעור מטעמם ובפועל הם לא השיבו לגופו של ערעור זה.
עוד הוכרע בפסק הדין קמא כי משעה שהרשות ידעה כי יוטרייד פועלת ללא רישיון ניהול תיקים כדין, היה עליה לצפות גם אפשרות של מעילה בכספי המשקיעים, ומכאן שישנו קשר סיבתי משפטי בין המחדלים לבין הנזק.
9. בהמשך לאמור, קבע בית משפט קמא כי יש לייחס למשיבים אשם תורם בשיעור של 30%. כך, משום שהיה עליהם לערוך בדיקות מקדימות ביחס לגוף שבו הם משקיעים, ובפרט לבחון האם פעילותו מצריכה רישוי. בכלל זה נקבע כי במקרה דנן היו מספר נתונים שהיו צריכים להדליק אצל המשיבים "נורות אזהרה" בטרם התקשרותם עם יוטרייד ולעורר בהם חשד כי פעילותה נעשית בניגוד כדין. עוד צוין כי המשיבים היו יכולים להבין מההסכמים עם יוטרייד כי הם משקיעים בגוף לא מפוקח, על הסיכונים הכרוכים בכך.
להשלמת התמונה יוער כי המשיבים טענו בפני בית משפט קמא גם להפרת שתי חובות חקוקות, אולם לנוכח הקביעות בדבר רשלנותה של הרשות, בית משפט קמא סבר כי אין מקום לבחון טענות אלו.
--- סוף עמוד 8 ---
על רקע כל האמור, בית משפט קמא קיבל את תביעותיהם של המשיבים 1, 4, 5 ו-6, ובהתחשב באשם התורם, חייב את הרשות לשלם להם פיצוי בסכום של 70% מסך השקעותיהם ביוטרייד.
טענות הצדדים בערעור
10. על פסק דינו של בית משפט קמא הוגש ערעור מטעם הרשות, וערעור שכנגד מטעם המשיב 5.
בערעורה טוענת הרשות במישור הכללי כי פסק דינו של בית משפט קמא מעביר מסר נורמטיבי בעייתי שלפיו הרשות היא בגדר מבטח סיכונים של משקיעים. הרשות גורסת כי בית משפט קמא לא ייחס את המשקל הנדרש לשיקולי המדיניות הרלוונטיים, המצדיקים להטיל עליה אחריות מופחתת להפסדי משקיעים, קל וחומר בגופים שאינם מפוקחים, דוגמת יוטרייד. מעבר לכך, הרשות מלינה על ההכרעה כי התרשלה בכל אחד משני המחדלים המתוארים. ראשית, הרשות טוענת כי בית משפט קמא שגה בקביעתו כי הרשות הייתה צריכה להגיש בקשה לצו מניעה עד ליום 1.7.2015. לדידה, בית משפט קמא התעלם ממרחב שיקול דעתה ומטענתה כי לפי הערכתה בזמן אמת, לא הייתה לה תשתית עובדתית, כלכלית ומשפטית מספקת להגשת הבקשה באותה העת, לנוכח מורכבות הסוגיה של תחולת חוק הייעוץ על ניהול השקעות ממוחשב.
עוד גורסת הרשות כי בית משפט קמא שגה בקבעו כי הרשות לא פעלה מספיק מוקדם כדי לברר את חשדה כי יוטרייד לא חדלה מפעילותה המפרה. הרשות מסבירה כי קביעה זו מנוגדת בפועל להצהרתה, שהתקבלה על-ידי בית משפט קמא, כי עוד בחודשים מאי ויוני 2015 היא פעלה לברר חשדות אלו, שאכן אוששו, ועל כן התחילה לעבוד על הבקשה לצו מניעה. בהקשר זה, מסבירה הרשות כי קביעה שגויה זו של בית משפט קמא, גררה מסקנה שגויה, כי היה עליה לנקוט "פעולה פשוטה וזולה" של בירור, ומשכך התרשלה. למעשה, הפעולה הרלוונטית לא הייתה בירור אלא הליך משפטי – פעולה מורכבת הדורשת משאבים משמעותיים, שביצועה בסופו של יום בדצמבר 2015 אינה חורגת ממתחם הסבירות. הרשות מדגישה כי את שאלת התרשלותה יש לבחון על-פי הנתונים שהיו לה בזמן אמת, לרבות אלו הנוגעים לחומרת