--- סוף עמוד 9 ---
המקרה; כאשר יש לזכור כי במקרנו, על-פי הידוע טרם ביצוע הביקורת, מדובר היה בחברה הפועלת ללא רישיון, ולא בחברה המבצעת פעילות תרמיתית חמורה. הרשות מוסיפה כי בית משפט קמא שגה כאשר דחה את טענתה לעניין סדרי העדיפויות שלה ומשאביה המוגבלים.
הרשות מלינה גם על קביעתו של בית משפט קמא כי היא הייתה צריכה לפרסם אזהרה ספציפית בעניינה של יוטרייד בסוף מאי 2015. לדידה, קביעה זו, אשר דוחה למעשה את מדיניותה העקרונית להימנע מפרסום אזהרות פרטניות בעניין גוף מסוים (בניגוד לאזהרות כלליות), נעשתה ללא דיון מספק בשיקולים בעלי החשיבות העומדים בבסיס מדיניות זו, ואינה נותנת את המקום הנדרש לשיקול דעתה הרגולטורי והאכיפתי. הרשות מציינת כי אמנם במקרים מסוימים בעבר היא מצאה לנכון לפרסם אזהרות מפני גופים ספציפיים, אולם נסיבותיהם היו שונות. ביחס למקרה דנן ובהמשך לאמור לעיל, מוסיפה הרשות כי משעה שסברה שיש צורך בעיבוי התשתית המשפטית של הבקשה לצו מניעה, לנוכח התעוררותן של שאלות לגבי העמדה המשפטית בעניין יוטרייד, לא היה מקום לצאת בפרסום פרטני נגד החברה. עוד טוענת הרשות בהקשר זה כי בית משפט קמא לא ייחס את המשקל הנדרש לאזהרות הכלליות שהיא פרסמה בעניין השקעות לא מפוקחות ובעניין ניהול השקעות ממוחשב (מסחר אלגוריתמי). לדעת הרשות, קביעת בית משפט קמא כי הרשות הייתה צריכה לפרסם אזהרה כללית בעניין מסחר אלגוריתמי בסוף מאי 2015, וכי פרסומה בפועל כחודשיים לאחר מכן מהווה התרשלות, היא דווקנית ומתערבת בשיקול דעתה באופן קיצוני.
11. הרשות ממשיכה וטוענת כי לא קיים קשר סיבתי בין ההתרשלות שייחס בית משפט קמא לרשות לבין נזקי המשיבים. לעניין המחדל בהגשת הבקשה לצו מניעה, הרשות סבורה כי לא ניתן להניח כי אם הבקשה הייתה מוגשת עד ליום 1.7.2015, בית המשפט היה נעתר לה ופעילותה של יוטרייד הייתה מופסקת בתוך ימים ספורים, ועל כן אין קשר סיבתי בינו לבין שנגרם למשיבים 1 ו-4, שהתקשרו בהסכם השקעה עם יוטרייד בימים 7.7.2015 ו-26.7.2015 בהתאמה.
הרשות גם חולקת על מסקנת בית משפט קמא כי אילו הרשות הייתה מפרסמת אזהרה בעניין יוטרייד, המשיבים לא היו משקיעים את כספם באמצעותה. זאת, ראשית מאחר שהמשיבים החליטו במודע להשקיע בגוף לא מפוקח, חרף הסיכונים הגלומים בכך באופן כללי, ונורות האזהרה ביחס ליוטרייד באופן ספציפי; שנית, היות שהאזהרה
--- סוף עמוד 10 ---
הייתה יכולה להיות רק לגבי פעילותה של יוטרייד ללא רישיון, שהרי בסוף מאי 2015 לרשות לא היה מידע בדבר פעילות תרמיתית של יוטרייד; ושלישית, משום שהאזהרה הכללית שפורסמה ביום 2.8.2015, בעניין הצורך של גופים המציעים שירותי ניהול השקעות ממוחשב ברישיון לניהול תיקים, לא הובילה לשינוי בהתנהלות המשיבים ולבקשה מצידם למשוך את כספם. עוד מציינת הרשות כי בית משפט קמא שגה עת העביר לרשות את הנטל להוכיח כי המשיבה 6 יכולה הייתה לקבל את כספה מיוטרייד לוּ הייתה מבקשת לקבלו בסוף מאי 2015. מטעמים אלו, לעמדת הרשות, אין קשר סיבתי בין מחדל זה לבין הנזק שנגרם למשיבים 6-4.
לבסוף טוענת הרשות כי בית משפט קמא שגה בכך שלא קבע כי המשיבים הסתכנו מרצון, ולחילופין בכך שקבע כי הם נושאים באשם תורם בשיעור של 30% בלבד, ולא של 100%. לדבריה, המשיבים היו מודעים לכך כי הם משקיעים בגוף לא מפוקח הפועל ללא רישיון; הרשות הזהירה באופן מפורש מהשקעה בגופים מעין אלו ואף היו בפניהם "נורות אדומות" ספציפיות אשר היו צריכות לעורר את חשדם כי יוטרייד פועלת בניגוד לדין; ובכל זאת החליטו לקחת על עצמם את הסיכונים הכרוכים בהשקעה זו. על כן, אין מקום להטיל סיכונים אלו על הרשות כלל, אלא רק על המשקיעים.
12. הערעור שכנגד ממוקד בסוגיית האשם התורם. המערער שכנגד, הוא המשיב 5, טוען כי היה מקום לקבל את תביעתו במלואה ולפסוק לו פיצוי בסך 100% מסך השקעותיו, ולא להפחית את הפיצוי בגין אשם תורם. נימוקיו לעניין זה הם כי לא היה עליו לדעת כי יוטרייד מחויבת לפעול עם רישיון, שכן לדידו, מדובר בסוגיה משפטית מורכבת, ולא הייתה כל אינדיקציה שהייתה אמורה לעורר את חשדו בעניין זה.
13. כאמור, המשיבים 3-2, שתביעתם נדחתה על-ידי בית משפט קמא, לא השיבו לערעור לגופו. טענות המשיבים 1, 4, 5 ו-6 יוצגו במאוחד להלן.
המשיבים סומכים ידם על פסק דינו של בית משפט קמא. במענה לטענות הרשות הם מדגישים מספר נקודות. במישור הכללי מבהירים המשיבים כי הרשות מוסמכת ומחויבת להגן על כל ציבור המשקיעים, לרבות אלו המשקיעים בגופים לא מפוקחים; וכי פסק הדין קמא אינו הופך את הרשות למבטחת כלפי המשקיעים בכל
--- סוף עמוד 11 ---
מקרה של הפסד, אלא מבהיר כי אחריות על הרשות תוטל במקרים חריגים בלבד, וכזה הוא המקרה דנן.
לעניין ההתרשלות בהתמהמהות בהגשת הבקשה לצו מניעה, טוענים המשיבים כי יש לדחות את טענת הרשות כי התנהלותה הייתה מוצדקת לנוכח ספקות שהתעוררו בשאלה האם פעילותה של יוטרייד מצריכה רישיון לניהול תיקים. לטענתם, במכתבה מיום 29.3.2015 היא הביעה עמדה נחרצת בשאלה זו, ולא היה בסיס לבחינתה מחדש. משכך, מאחר שלפי טענת הרשות, ביוני 2015 כבר אושש חשדה כי יוטרייד ממשיכה לפעול ללא רישיון בניגוד להתחייבותה, לא הייתה לדידי המשיבים כל מניעה להגיש את הבקשה לצו מניעה ביום 1.7.2015. המשיבים מדגישים שבענייננו, הרשות החלה לפעול לאכיפת הדין כלפי יוטרייד ודרשה ממנה להפסיק את פעילותה, אולם בהמשך, משגילתה כי יוטרייד לא עומדת בהתחייבותה, לא עשתה דבר בנדון; כך שהמקרה דנן אינו ככל מקרה שבו הרשות אינה אוכפת את הדין כלפי גופי השקעות, והיא אינה זכאית להנות מהגנה כללית של הפעלת שיקול דעת.
באשר להתרשלות באי-פרסום אזהרה כנגד יוטרייד, המשיבים חולקים על הטעמים העומדים בבסיס מדיניות הרשות שלא לפרסם אזהרות פרטניות, ובפרט על מתן משקל לחשש מקריסת הגוף. הם גורסים כי אזהרות פרטניות שפרסמה הרשות בעבר מלמדות כי אין מדובר במדיניות כללית ועקבית. עוד טוענים המשיבים כי אזהרות כלליות אינן אפקטיביות ועל כן הרשות אינה יכולה להיתלות באזהרות שפרסמה מסוג זה.
לעניין הקשר הסיבתי, המשיבים 4 ו-5 מפנים לקביעותיו של בית משפט קמא, שהתבססו על תצהיריהם, בדבר בדיקות מקדימות שעשו טרם השקעתם ביוטרייד, המלמדות כי במידה שהייתה מתפרסמת אזהרה בעניין יוטרייד, היא הייתה מגיעה אליהם. לבסוף טוענים המשיבים כי אין הצדקה לקבוע שהם נושאים באשם תורם בשיעור גבוה יותר מ-30%, הן משיקולי הרתעה והן בהינתן הידע שהיה להם ויכול היה להיות להם על אודות החברה.
דיון והכרעה
14. ממעוף הציפור, מקרה זה מעורר סוגיה כללית וכבדת משקל – אחריותה של רשות ניירות ערך לנזקים שנגרמו למשקיעים על-ידי צד שלישי שבו השקיעו את כספם.
--- סוף עמוד 12 ---
במבט ממוקד יותר, הנסיבות המסוימות של המקרה מעלות שאלות נקודתיות רבות, בכל שלבי הבחינה המשפטית במסגרת הנורמטיבית, שהיא עוולת הרשלנות. יש לזכור כי ההכרעה צריכה להינתן גם בראייה של התמונה הרחבה וגם מתוך היכרות עם מכלול הפרטים.
טיעוניה של הרשות בערעור על פסק דינו של בית משפט קמא התמקדו ברכיבי ההתרשלות, הקשר הסיבתי והאשם התורם של עוולת הרשלנות (סעיף 35 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]); אולם בשל חשיבות הדברים נדון בהם כסדרם ונתייחס גם לרקע הנורמטיבי ולחובת הזהירות.
חובת הזהירות של הרשות כלפי המשקיעים
15. נקודת המוצא לדיון באחריות המדינה בנזיקין היא סעיף 2 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב-1952, הקובע כי "דין המדינה, לענין אחריות בנזיקים, כדין כל גוף מאוגד" (לכלל זה ישנם חריגים בחוק זה, כגון אחריות לנזק שנגרם בפעולה מלחמתית, אך הם אינם רלוונטיים לענייננו). כלל זה חל גם על רשות ניירות ערך, כמצוין במפורש בסעיף 56ז(2) לחוק ניירות ערך, תשכ"ח-1968 (ראו גם: ע"א 1617/04 כים ניר שירותי תעופה בע"מ נ' הבורסה לניירות ערך בתל אביב בע"מ, פס' 19 לפסק דינה של השופטת ע' ארבל (29.6.2008) (להלן: עניין כים ניר)).
הווה אומר: לרשות ניירות ערך לא מוקנית בדין הישראלי חסינות מפני הטלת אחריות בנזיקין – והיא גם לא מעלה בהליך זה טענה אחרת. אולם, אין פירוש הדבר שלשיקולי המדיניות השונים הנוגעים למעמדה המיוחד, לסמכויותיה הייחודיות ולמערכת היחסים בינה לבין הגופים הפיננסיים ובינה לבין המשקיעים, המצדיקים לדעת הרשות לצמצם את אחריותה, אין נפקות לבחינה המשפטית; שיקולים אלו מוצאים את מקומם בדיון ברכיבים השונים של עוולת הרשלנות.
בראש ובראשונה, שיקולי המדיניות להטלת אחריות הם חלק הכרחי מהדיון בחובת הזהירות. כידוע, חובת הזהירות בין המזיק לניזוק מבוססת על קיומה של צפיות. צפיות זו צריכה להתקיים בשני רבדים: ברובד הטכני – נדרש כי הנזק יהיה צפוי בסוג היחסים בין המזיק והניזוק; וברובד הנורמטיבי – נדרש כי נכון יהיה, מבחינת מדיניות משפטית ראויה, לצפות מהמזיק לצפות את נזקיו של הניזוק, ולהטיל
--- סוף עמוד 13 ---
עליו חובת זהירות בהתאם לכך. ברובד הנורמטיבי ישנו מקום לשקול שיקולי מדיניות משפטית, הן מתחום דיני הנזיקין והן כלליים (ראו: ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1) 113, 124 (1982); ע"א 915/91 מדינת ישראל נ' לוי, פ"ד מח(3) 45, 66-65 (1994) (להלן: עניין לוי); ע"א 4486/11 פלוני נ' שירותי בריאות כללית, פ"ד סו(2) 682, 696 (2013); ראו גם: ע"א 3521/11 עו"ד וגנר נ' עבדי, פס' 17 לפסק דיני (22.6.2014) (להלן: עניין וגנר)).
כך באופן כללי, וכך ביחס לרשויות שלטוניות בעלות סמכויות סטטוטוריות. באשר לאחרונות, נקבע באופן נקודתי כי "הסמכות הסטטוטורית משמשת אבן-מסד ותשתית, עליהן נבנית חובת הזהירות" (ע"א 862/80 עיריית חדרה נ' זוהר, פ"ד לז(3) 757, 765 (1983) (להלן: עניין זוהר)). כך, משום שהסמכות מעניקה לרשות השלטונית כלים ומטילה עליה תפקידים, ועל כן מצמיחה אצל הרשות חובת צפייה של נזקים שיכולים להיגרם לציבור שכלפיו היא נוקטת, או נמנעת מלנקוט, תפקידים וכלים אלו, ומולידה הסתמכות אצל הציבור (ראו: ע"א 1068/05 עיריית ירושלים נ' מימוני, פס' 21 לפסק דינו של הנשיא א' ברק (14.12.2006) (להלן: עניין מימוני)). עם זאת, נקבע כי "אין שוויון מתמטי בין סמכות סטטוטורית לבין חובת זהירות ברשלנות" (שם), שכן הסמכות יכולה להוליד צפיות, אך גיבוש חובת הזהירות נעשה גם על-פי יריעה רחבה של שיקולי מדיניות המתחרים ביניהם (ראו: ע"א 2906/01 עירית חיפה נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ, פס' 17 לפסק דינה של השופטת א' חיות (25.5.2006) (להלן: עניין עירית חיפה)).
בפועל, בית משפט זה חזר ומצא כי במקרים שבהם לרשות השלטונית מוקנות סמכויות פיקוח או אכיפה, אלו מקימות חובת זהירות, ואין בשיקולי מדיניות כלליים נוגדים, כגון חשש מהרתעת יתר או מהצפת בתי המשפט בתביעות, כדי להוביל לשלילתה (ראו: עניין זוהר, בעמ' 768-766; ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' גורדון, פ"ד לט(1) 113, 138-136 (1985) (להלן: עניין גורדון); ע"א 1678/01 מדינת ישראל נ' וייס, פ"ד נח(5) 167, 182-181 (2004) (להלן: עניין וייס); עניין עירית חיפה, פס' 23; ע"א 8526/96 מדינת ישראל נ' פלוני, פס' 27, 33-32 לפסק דינו של השופט א' ריבלין (23.6.2005) (להלן: עניין פלוני); עניין מימוני, פס' 22; ע"א 10078/03 שתיל נ' מקורות חברת מים בע"מ, פ"ד סב(1) 803, פס' 42 לפסק דינו של השופט א' א' לוי (19.3.2007) (להלן: עניין שתיל); ע"א 8500/06 חוות צברי אורלי בע"מ נ' מדינת
--- סוף עמוד 14 ---
ישראל, פס' 59-52 לפסק דינו של השופט ח' מלצר (27.8.2012) (להלן: עניין חוות צברי אורלי)).
16. נשוב עתה לענייננו, ונבחן את סמכויותיה הסטטוטוריות של רשות ניירות ערך. לפי סעיף 2 לחוק ניירות ערך, תפקידה של הרשות הוא "שמירת עניניו של ציבור המשקיעים בניירות ערך". לצורך כך, ניתנו לה בחוק זה סמכויות שונות כגון פיקוח, בקרה, דרישת מידע ומסמכים, נקיטת הליכים משפטיים, מעצר ותפיסת נכסים.
בנוסף לכך, חוק הייעוץ, הקובע את התנאים לקבלת רישיון לייעוץ השקעות, לניהול תיקי השקעות ולשיווק השקעות, מעניק לרשות הן סמכויות פיקוח על בעלי רישיון כאמור (ראו: סעיף 28 לחוק הייעוץ), והן סמכויות אכיפה של חוק זה. בכלל אלו, הרשות מוסמכת, אם יש לה יסוד סביר להניח כי בוצעה הפרה של החוק, לדרוש מידע ומסמכים הנוגעים לעניין (סעיף 29(ב)(1)(א) לחוק הייעוץ), לערוך ביקורת במקום שיש לה יסוד להניח כי מתקיימת בו פעילות מפרה (סעיף 29(ב)(1)(ב) לחוק הייעוץ), וכן להפעיל סמכויות נוספות המנויות בחוק ניירות ערך (סעיף 29(ג) לחוק הייעוץ), ביניהן גם הסמכות לפנות לבית המשפט בבקשה להוציא צו מניעה שיאסור על המשך הפעילות (סעיף 56ד לחוק ניירות ערך).
המקרה דנן נסוב על פעילות של חברה ללא רישיון לניהול תיקים. הרשות מציגה עמדה המבחינה בין שני מעגלים – מעגל הגורמים המפוקחים על-ידי הרשות, שהם גופים שקיבלו מהרשות היתר או רישיון לפעול, ומעגל הגורמים שאינם מפוקחים על-ידה, אשר אינם מחזיקים ברישיון. חלוקה זו נועדה להדגיש כי חברה הפועלת ללא רישיון אינה כפופה למכלול סמכויות הפיקוח של הרשות. נדמה כי הצגת הדברים בדרך זו אינה מדויקת. למעשה, ישנם שלושה מעגלים. המעגל הראשון כולל את הגופים המחזיקים ברישיון וכפופים לפיקוח הרשות. המעגל השני כולל את הגופים שאינם מחזיקים ברישיון משום שאינם מחויבים לכך על-פי דין והם אינם כפופים לפיקוח הרשות, בוודאי לא באופן מלא. בתווך ביניהם יש מעגל "ביניים" הכולל גופים שאינם מחזיקים ברישיון אולם מחויבים על-פי דין להחזיק ברישיון. למעגל זה השתייכה יוטרייד בענייננו. היחס בין הרשות לבין חברות המצויות במעגל הביניים הוא יותר מורכב. אמנם אין לרשות סמכויות פיקוח בפועל אולם יש לה סמכויות אכיפה כלפיהן. דהיינו, כפי שהרשות מסבירה בעצמה, עומדות לה סמכויות להתמודדות עם מצב שבו חברה עוסקת בפעילות של ניהול תיקים הדורשת רישיון, אך אינה מחזיקה ברישיון, ובכך