--- סוף עמוד 15 ---
מפרה את הדין. יש להדגיש כי סמכויות אלו אינן רק סמכויות שניתן להפעיל בדיעבד, אלא גם סמכויות מניעה; בפרט תצוין בהקשר זה הסמכות להגיש בקשה לצו מניעה שיפסיק פעילותה של חברה הפועלת בניגוד לדין.
ודוקו: אם נקבל את קו הטיעון של הרשות, כי סמכויותיה מכוונות בכללותן כלפי הגופים המצויים במעגל המפוקח, פירוש הדבר יהיה כי גופים אשר אינם משתייכים למעגל זה משום שהם אינם מחזיקים ברישיון בפועל, על-אף שהם מחויבים בכך, נהנים מחסינות מסוימת. הקושי בכך ברור. דומה הדבר לטענה של המשטרה, של הרשות המקומית של גורם רלוונטי אחר כי הם אינם מוסמכים לאכוף את הדין כלפי עסק הפועל ללא רישיון (ראו: סעיף 20 לחוק רישוי עסקים, תשכ"ח-1968). יתרה מזו, הפעולות שביצעה הרשות כלפי יוטרייד בענייננו מעידות כאלף עדים על סמכויותיה הנרחבות כלפי גופים הפועלים ללא רישיון בניגוד לדין.
בהימנעות מהפעלת סמכויות אלו יש כדי לגרום נזק לציבור המשקיעים. מסקנה זו עולה בבירור מההנחה, שהצדדים אינם חלוקים עליה, כי פעילות של חברה ללא רישיון עלולה לגרום לנזקים מסוגים שונים למשקיעים, לרבות בגין פעילות תרמיתית. הרשות אף עמדה על כך בעצמה באזהרה שפרסמה לציבור בדבר הסיכונים הכרוכים בהשקעות שאינן מפוקחות ביום 11.6.2014, שבה ציינה כי:
"פעילות פיננסית מול הציבור הרחב שאינה כפופה לפיקוח כאמור, עלולה להיות בלתי חוקית. [...] גופים שפעילותם אינה מפוקחת עלולים להיות בלתי יציבים מבלי שתהא כל התראה על כך למשקיעים, ובאופן שיגרור אי עמידה בהתחייבויותיהם. [...] פעילות לא מפוקחת עלולה להוות קרקע פורה לפעולות מרמה ו'הונאות'."
כך ביחס לכל חברה שאינה מפוקחת, וכך ביתר שאת לגבי חברה הפועלת ללא רישיון על-אף שהיא מחויבת להחזיק ברישיון. הרשות התייחסה לעניין אחרון זה מפורשות באזהרה שפרסמה לציבור בדבר ניהול השקעות ממוחשב ביום 2.8.2015:
"כפי שצוין באזהרה לציבור מפני הסיכונים הכרוכים בהשקעות שאינן מפוקחות, כל השקעה פיננסית כרוכה מטבעה בסיכונים. ואולם, השקעת כספים באמצעות גורמים שלא קיבלו רישיון מתאים מאת הרשות, ואשר פעילותם זו אינה מפוקחת, כפופה לסיכונים משמעותיים הרבה יותר, שהתממשותם עלולה להביא לאבדן כל כספי ההשקעה של ציבור המשקיעים בהם." (ההדגשות הוספו)
--- סוף עמוד 16 ---
העובדה כי בענייננו הרשות החלה בהפעלת סמכויות אכיפה אלו כלפי יוטרייד מלמדת אף היא על הכרתה של הרשות בנזק שצפוי היה להיגרם למשקיעים מפעילותה של יוטרייד ללא רישיון.
לפי כל האמור, מתקיימת דרישת הצפיות להטלת חובת זהירות על הרשות, בגין אי-הפעלת סמכויות האכיפה האמורות, כלפי ציבור המשקיעים שיכול להינזק ממחדליה. יש לבחון אפוא האם ישנם שיקולי מדיניות נוגדים המצדיקים לשלול חובה זו.
17. הרשות מעלה מספר שיקולי מדיניות כאלו, וביניהם אופי הפעילות בשוק ההון הכולל מטבעו סיכונים, שיקול הדעת הרחב המוקנה לרשות, חשש מהרתעת יתר, חשש משליחת מסר נורמטיבי בעייתי כלפי משקיעים וגלגול נזקי המשקיעים על כתפי הכלל.
שיקולים אלו הם בעלי חשיבות, אבל אינני סבור כי יש בהם כדי לשלול כליל את חובת הזהירות של הרשות. הסיכונים הכרוכים בהשקעת כספים הם בבחינת עובדה ידועה, אולם אין בהם כדי לאיין מעיקרא את חובת הזהירות של הרשות. תפקידה של הרשות כרגולטור הוא לצמצם סיכונים אלו, לאסדר את שוק ההון ולהגן על המשקיעים (כמצוין בסעיף 2 לחוק ניירות ערך; ראו גם: עניין עירית חיפה, פס' 23). לשם כך הוקנו לרשות סמכויות פיקוח ואכיפה בחוק, והן אלו שעליהן מושתתת חובת הזהירות. כמובן שישנם סיכונים שאינם באחריותה של הרשות, אולם כפי שהבהיר היטב בית משפט קמא, הטלת חובת זהירות אין משמעה כי הרשות תהיה אחראית לכל הפסד שנגרם למשקיעים בשוק ההון. לסיכונים אלו נכון גם לתת משקל בשאלת האשם התורם של המשקיעים, כמו גם לחששות האחרים שעניינם במשקיעים, וכך ייעשה במסגרת הדיון בשאלת האשם התורם בהמשך. באשר לשיקולים בדבר הרתעת יתר ושיקול הדעת הרחב המוקנה לרשות – ראוי כי יינתן להם מקום בקביעת סטנדרט הזהירות שיחול על הרשות, בשלב שבו נבחנת שאלת התרשלותה. קביעת סטנדרט התנהגות סביר אשר מקנה לרשות מתחם פעולה רחב תוביל מטיבה להרתעה יעילה ולא להרתעת יתר.
כמתואר לעיל, עמדה זו עולה בקנה אחד עם המגמה הפסיקתית, אשר הכירה בחובת זהירות של רשויות שלטוניות על בסיס סמכויות סטטוטוריות שהפעלתן נועדה ויכולה למנוע גרימת נזקים לציבור, לאחר דיון בשיקולים אלו ממש (ראו את ההפניות
--- סוף עמוד 17 ---
בסוף פסקה 15). לא נעלם מעיניי כי הובעה בפסיקה גם גישה המבקשת להעניק משקל רב יותר לשיקול הדעת של הרשות (ראו למשל: עניין לוי, בעמ' 83-82; ע"א 2394/18 פלונים נ' משטרת ישראל, פס' 7 לפסק דינו של השופט א' שטיין (10.4.2019) (להלן: עניין פלונים)); אולם, גישה זו אינה שוללת את חובת הזהירות של הרשות השלטונית, שכן שלילה זו פירושה חסינות לרשות, שעה שהדין הישראלי נמנע מהענקת חסינות מעין זו (עניין לוי, בעמ' 81; ראו גם: עניין גורדון, בעמ' 135; עניין וייס, בעמ' 182, 185; עניין עירית חיפה, פס' 41; עניין כים ניר, פס' 23). לשיקול הדעת של הרשות יוענק אפוא משקל בדיוננו בשאלת התרשלותה של הרשות, והוא ינחה אותנו בשרטוט מתחם הסבירות.
נגיד זאת בצורה אחרת. אין חפיפה בין הסמכויות הסטטוטוריות של רשות לבין קביעת אחריות בנזיקין. יש לצעוד על חבל דק שמצדו האחד מכיר בכך שסמכות פירושה אחריות בנזיקין, אך מצדו האחר לא אחריות מוחלטת אלא תחימת האחריות לפי הנסיבות. מקובל עליי כי יש לנקוט זהירות בקביעת אחריות של הרשות בנזיקין, וגם כי יש להבחין בין טעות ובין רשלנות, ובין הפעלת שיקול דעת לבין חוסר זהירות. עניין אחרון זה לא בא להגן על הרשות אלא גם לתת ביטוי לאינטרס הציבורי שהרשות תפעיל שיקול דעת ושבית המשפט לא יתערב בכך יתר על המידה.
18. משהגענו למסקנה כי קיימת חובת זהירות מושגית של הרשות כלפי הציבור, יש לבחון אם קיימת חובת זהירות קונקרטית של הרשות כלפי המשיבים בענייננו. בכך אין חידוש (ראו למשל: עניין גורדון, בעמ' 129, 138). ההבחנה בין חובת הזהירות המושגית לזו הקונקרטית אינה מרכז הכובד של המחלוקת בין הצדדים בתיק (לדיון בטיב ההבחנה בין חובת הזהירות המושגית והקונקרטית במישור המעשי, ראו: עניין וגנר, פס' 9-8 לפסק דיני). תמים דעים אני עם בית משפט קמא כי הרשות הייתה יכולה לצפות כי התרשלות באכיפת הדין על יוטרייד עלולה לגרום נזק למשקיעיה של יוטרייד. הרשות לא חולקת על קביעה זו. סוג הנזק שהתממש – אובדן כספי המשקיעים – הוא מסוג הנזקים שהרשות הייתה צריכה לצפות את התממשותם, אף לדבריה שלה, כפי שניתן ללמוד מהאזהרה הכללית שפרסמה ומהליך צו המניעה שנקטה בעניין יוטרייד. הפעולות שהרשות נקטה בפועל בעניין יוטרייד מלמדות גם הן כי הרשות סברה כי יכול להיגרם נזק למשקיעים כתוצאה מפעילותה. מכאן שסבורני כי נכון להכיר בחובת זהירות קונקרטית של הרשות כלפי המשיבים שהשקיעו את כספם ביוטרייד. נמשיך אפוא לשאלה האם חובה זו הופרה, קרי האם הרשות התרשלה.
--- סוף עמוד 18 ---
התרשלות הרשות
19. הדיון ביסוד ההתרשלות, כפי שמוסגר על-ידי פסק דינו של בית משפט קמא וטענות הצדדים, ממוקד בשני מחדלים מסוימים של הרשות: הימנעות מהגשת בקשה לצו מניעה עד ליום 1.7.2015; הימנעות מפרסום אזהרה בעניין פעילותה המפרה של יוטרייד בסוף מאי 2015.
ביחס לכל אחד ממחדלים אלו יש לבחון האם הרשות סטתה מסטנדרט התנהגות סביר, קרי, האם היא הפרה את חובתה לנקוט את האמצעים המונעים את הנזק, ככל שעלותם נמוכה מתוחלתו (ראו: עניין פלונים, פס' 5). יש לזכור שמבחן זה של סבירות, המוכר כ"נוסחת הנד", אינו מבחן שניתן לשקול בו שיקולים כלכליים גרידא; לפרמטרים של עלות אמצעי הזהירות וגובה הנזק ניתן וראוי לצקת ערכים חברתיים (ראו: ע"א 5604/94 חמד נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 498, פס' 3 לפסק דינו של השופט א' ריבלין (2004); עניין וייס, בעמ' 181). עוד יודגש כי ביישומה של נוסחה זו על פעילותה של רשות שלטונית, ובפרט רשות רגולטורית, אין לבחון את העלות של אמצעי הזהירות בחלל ריק, על-בסיס המקרה הקונקרטי לבדו; לנוכח משאביה המוגבלים של הרשות, וריבוי המקרים שעליה להידרש אליהם בהווה ובעתיד – בשקלול עלות אמצעי הזהירות יש להתחשב בהשלכות הרוחב של השימוש בו, הן על מקרים דומים עתידיים, והן על מקרים אחרים, על בסיס ההנחה העקרונית כי ההחלטה להשקיע משאבים במקרה מסוים באה על חשבון השקעתם במקרה אחר (ראו: ישראל גלעד דיני נזיקין: גבולות האחריות 1048 (2012)). תובנה זו מצדיקה התחשבות בשיקול דעתה של הרשות במסגרת הדיון בשאלת התרשלותה (ראו: עניין וייס, בעמ' 181, 185; עניין פלונים, פס' 7). ניתוח מדויק הלוקח בחשבון את האמור יביא להרתעה יעילה של הרשות ולא להרתעת יתר.
מצוידים בכלים אלו, נשוב למקרה דנן, ונבחן האם פעלה הרשות בסבירות בכל אחד מהמחדלים המוזכרים.
אי-הגשת הבקשה לצו מניעה
--- סוף עמוד 19 ---
20. נזכיר בקצרה את השתלשלות האירועים הרלוונטית, שאינה שנויה במחלוקת. ביום 6.1.2015 הודיעה הרשות ליוטרייד כי נראה לכאורה שפעילותה מהווה "ניהול תיקים" המחייב רישיון. ביום 29.3.2015 פנתה הרשות לחברת יוטרייד והודיעה לה על החלטתה כי פעילותה מחויבת ברישיון, ועל כן נעשית בניגוד לדין, וכי עליה לחדול מפעילותה ולהודיע לרשות כי עשתה כן בתוך 14 ימים, ולא – הרשות תפנה לבית המשפט בבקשה להוציא צו מניעה לפעילות החברה. לאחר דין ודברים, ביום 7.5.2015, הודיעה יוטרייד לרשות כי היא חדלה מגיוס לקוחות חדשים וכי בכוונתה להפסיק את פעילותה המפרה עד ליום 26.5.2015. לאחר מועד זה ובסמוך לו, במהלך מאי או יוני 2015 (התאריך המדויק לא ננקב בהליכים בתיק זה), הרשות התוודעה – הן בשל פעולות בדיקה יזומות שביצעה והן בעקבות תלונות שהגיעו אליה – לכך שיוטרייד לא עומדת בהתחייבותה אלא ממשיכה בפעילותה המפרה. או-אז, במשך כשישה חודשים, הרשות לא נקטה כל צעד או פעולה אופרטיביים על מנת להביא לסיום ההפרה האמורה. בימים 14.12.2015 ו-15.12.2015 ערכה הרשות ביקורת במשרדי יוטרייד, שם נתגלה כי מעבר להמשך העיסוק בניהול תיקים ללא רישיון, החברה מבצעת פעילות החשודה כגניבת כספי משקיעים. ביום 21.12.2015 הגישה הרשות בקשה לצו מניעה נגד יוטרייד, אשר ניתן באותו יום.
בית המשפט המחוזי קבע כי הרשות התרשלה בכך שעד ליום 1.7.2015, היא לא פעלה על מנת לברר האם החברה עומדת בהתחייבותה להפסיק את פעילותה, וכפועל יוצא מכך, לא הגישה את הבקשה לצו מניעה.
21. לדעת בית משפט קמא מדובר למעשה במחדל כפול: אי-הבירור ואי-הגשת הבקשה לצו מניעה. הרשות, המלינה על הקביעה כי התרשלה, מדגישה כי בית משפט קמא טעה בכך שייחס לה את חלקו הראשון של המחדל, וקבע כי היא לא פעלה על מנת לברר האם החברה ממשיכה בפעילותה המפרה בתוך זמן סביר. אכן דומה כי הצדק עם הרשות בנקודה זו, שכן בית משפט קמא קיבל את עדותה כי כבר בחודשים מאי ויוני 2015 היא ערכה בדיקות ואיששה את חשדה כי יוטרייד ממשיכה לפעול ללא רישיון. אולם, בניגוד לקו הטיעון של הרשות, אין בכך כדי להוביל למסקנה כי הרשות פעלה בסבירות גם בחלקו השני של המחדל, קרי, כי הרשות לא התרשלה בכך שלאחר אישוש החשד, לא הגישה בקשה לצו מניעה במשך תקופה של כשישה חודשים. נתמקד אפוא בחלק זה של המחדל הנטען.
--- סוף עמוד 20 ---
האם פעלה הרשות שלא בסבירות משלא הגישה בקשה לצו מניעה להפסקת פעילותה של יוטרייד לפני יום 21.12.2015? דעתי היא כי יש להשיב על שאלה זו בחיוב, מהטעמים ובהיבטים שיפורטו להלן.
הרשות מסבירה כי לפי הערכתה בזמן אמת (ביוני 2015), שהתבססה על היוועצות עם גורמי מקצוע בפרקליטות, גם לאחר שהיא איששה את החשד והבינה כי יוטרייד ממשיכה לפעול ללא רישיון, לא הייתה לה תשתית עובדתית, כלכלית ומשפטית להגשת הבקשה לצו מניעה. זאת לנוכח מורכבות הסוגיה המשפטית שעמדה בבסיס ההכרעה כי יוטרייד מחויבת ברישיון לניהול תיקים, וספקות שעלו בה באשר להכרעה זו. למעשה, הרשות מסבירה כי עד למועד ביצוע הביקורת במשרדי יוטרייד, היא עבדה על הבקשה לצו מניעה, אולם סברה כי התשתית שלה אינה מספקת, ולכן לבסוף, לצורך עיבוי הבקשה, ביצעה את הביקורת האמורה.
נכון אני להניח כי הרשות העריכה ביוני 2015 כי התשתית לבקשה לצו מניעה חסרה ועל כן לא נכון להגישה; ויש לכבד את שיקול דעתה בעניין זה. אולם, מוצדק להבחין בהקשר זה בין התשתית העובדתית והכלכלית, לבין התשתית המשפטית. באשר לאחרונה, ישנו קושי בטענת הרשות לקיומם של ספקות בעמדה המשפטית כי פעילותה של יוטרייד מחויבת ברישיון ועל כן היא מפרה את הדין, זאת לאחר המועד שבו דרשה הרשות כי יוטרייד תפסיק פעילות זו. בית משפט קמא דחה טענה זו וקבע כי הרשות לא הוכיחה כי התעוררו אצלה ספקות באשר לעמדה זו וכי היא שקלה אותה מחדש. הרשות מבקשת כי נתערב בקביעה עובדתית זו. כלל ידוע הוא כי ערכאת הערעור לא תיטה להתערב בממצאים העובדתיים שיצאו תחת ידה של הערכאה הדיונית (ראו למשל: ע"א 3699/11 חסן נ' שחם, פס' 25 לפסק דינו של השופט ח' מלצר (1.6.2016); ע"א 8456/06 צעדי נ' בן צבי, פס' 14 לפסק דינה של השופטת ע' ארבל (24.8.2010)). לא מצאתי כי המקרה דנן מצדיק לסטות מכלל זה. דומה כי קביעה זו מבוססת כדבעי וזאת מהטעמים שיפורטו להלן.