ראשית, בדומה לשופט מינץ, סבורני כי סד הזמנים שהציב המשנה לנשיאה הנדל לביצוע הביקורת – עד חודש מן המועד בו נודע לרשות על ההפרה – הוא קצר יתר על המידה. אומנם, כפי שמציין חברי, חרף הקושי הטמון בקביעת המועד המדויק בו היה על הרשות לפעול, במקרים כגון דא נדרשים אנו לבצע מלאכה זו, שאחרת תהא המשמעות כי לא ניתן יהיה להטיל אחריות על הרשות בשום מקרה (וראו פסקה 23 לחוות דעתו). ואולם, סבורני כי בנסיבות העניין מן הראוי היה לקצוב לרשות פרק זמן ארוך יותר לביצוע הביקורת במשרדי יוטרייד – לפחות כחודשיים-שלושה מהמועד בו ידעה על הצורך בביצוע ביקורת זו. יוער כי לא נעלמה מעיניי אמירתו של חברי, לפיה קביעת פרק זמן של חודשיים לביצוע הביקורת נוטה יתר על המידה לטובתה של הרשות, ואינה מעניקה משקל הולם למידע שהיה לה ולנזקים הפוטנציאליים למשקיעים (שם). כשלעצמי, דומני כי דווקא קביעתו של חברי, המעניקה לרשות פרק
--- סוף עמוד 67 ---
זמן כה קצר של חודש ימים לביצוע הביקורת אשר לאחריו תיחשב כמי שהתרשלה בתפקידה, היא שמדקדקת יתר על המידה עם התנהלותה של הרשות, ומטילה על שכמה נטל כבד מדי. לדידי, קביעה זו אינה מותירה לרשות מרווח פעולה מספק בהפעלת סמכויותיה השלטוניות, ואינה עומדת ביחס הולם למשאביה המוגבלים של הרשות, לריבוי המשימות העומדות לפתחה בכל רגע נתון, ולצורך התמידי לערוך תיעדוף בין משימות אלו (להרחבה בעניין זה, ראו פסקה 26 לחוות דעתו של השופט מינץ). בהתאם, מובילה קביעה זו להתערבות יתרה בשיקול דעתה של הרשות, אשר אינה מתיישבת עם הזהירות הרבה הנדרשת בעת הטלת אחריות על גורם מאסדר בשל מחדלו להפעיל את סמכויות הפיקוח והאכיפה הנתונות לו.
שנית, ובהמשך ישיר לאמור, סבורני כי גם הקביעה לפיה היה על הרשות לפרסם אזהרה כללית בעניין גופים המציעים שירותי ניהול השקעות ממוחשב ללא רישיון עד לתחילת יוני 2015 – קרי ימים ספורים לאחר המועד שבו היה על יוטרייד להפסיק לפעול – דוחקת את הרשות יתר על המידה ומהווה התערבות חריגה בשיקול דעתה. זאת בייחוד על רקע העובדה שבאותה עת הייתה הרשות בעיצומה של בחינה רוחבית ביחס להתנהלותם של גופים כדוגמתה של יוטרייד, שהציעו למשקיעים שירותי ניהול השקעות ממוחשב ללא רישיון. בהתאם, מסכים אני עם השופט מינץ כי פרסום האזהרה על ידי הרשות ביום 2.8.2015 – בחלוף כחודשיים בלבד מן המועד בו הודיעה יוטרייד כי בכוונתה להפסיק את פעילותה – מהווה התנהלות סבירה בהחלט (ראו פסקה 29 לחוות דעתו).
6. ודוק – קביעות אלו בכוחן להשליך על סוגיית קיומו של קשר סיבתי. כך, המשיבה 4, לגביה מצא המשנה לנשיאה הנדל כי קיים קשר סיבתי בין התרשלות הרשות בעריכת הביקורת (ובהגשת הבקשה לצו מניעה) לבין הנזק שנגרם להם, התקשרה עם יוטרייד במהלך חודש יולי 2015. משכך, אף לו הייתה הרשות עורכת את הביקורת (ומגישה את הבקשה לצו מניעה) כעבור פרק זמן של חודשיים-שלושה מהמועד בו היה עליה לדעת על ההפרה (לשיטת חברי – 6.6.2015), ברי כי כבר לא היה בכך כדי למנוע את ההתקשרות בין המשיבה 4 לבין יוטרייד, וכפועל יוצא גם לא את הנזק שנגרם לה מן ההתקשרות. גם ביחס למשיבים 5 ו-6, ברי כי בהינתן המועדים בהם התקשרו עם יוטרייד (14.6.2015 ו-8.3.2015, בהתאמה), ובהתחשב בכך שכבר החל מיוני 2015 החלו לקוחות החברה להיתקל בקשיים במשיכת הכספים שהשקיעו באמצעותה, לא קיים קשר סיבתי בין התנהלותה של הרשות, לרבות לעניין
--- סוף עמוד 68 ---
פרסום הודעת אזהרה כללית, לבין נזקיהם של משיבים אלו. אשר על כן, אף אם הייתי מניח כאמור כי הרשות התרשלה בכך שקיימה את הביקורת רק כעבור ששה חודשים, ממילא לא היה מקום לקבוע כי קיים קשר סיבתי בין התרשלות זו לבין נזקיו של מי מהמשיבים.
7. עניין אחרון עליו אבקש להעיר הוא היקף חובת הפיצוי שראוי היה להטיל על הרשות במקרה דנן, לו היה נמצא כי התרשלה וגרמה נזק למשיבים.
בית המשפט המחוזי מצא לנכון לחלק את האחריות לנזק שנגרם למשיבים בעקבות מעשי התרמית של יוטרייד בין הרשות לבין המשיבים, וזאת ביחס של 30:70 באמצעות יחוס אשם תורם למשיבים. חברי, המשנה לנשיאה הנדל, הולך בדרכו בעניין זה, אך סובר שיש להגדיל את שיעור האשם התורם המיוחס למשיבים במקרה דנן לכדי 50%, כך שהנזק יתחלק שווה בשווה בין הרשות לבין המשיבים. כשלעצמי, לו הייתי סבור שהרשות התרשלה, ושקיים קשר סיבתי לנזק שנגרם, לא הייתי רואה להטיל עליה אחריות בשיעור שווה לזה שהוטל על המשיבים, וזאת בשים לב לכך שהאינטרס בביצוע ההשקעה המסוכנת הוא אינטרס פרטי של המשיבים, דהיינו הם היו צפויים להפיק ממנו את עיקר הרווח, לו היה כזה. מכאן שגם אם מייחסים למשיבים ולרשות אשם שווה, ראוי כי בעיקר הנזק יישאו המשיבים (השוו: דניאל פרידמן ונילי כהן "ריבוי חייבים", דיני חיובים – חלק כללי 155, 190-188, 219 (דניאל פרידמן עורך, 1994)).
זאת ועוד, בהינתן שאחריות המדינה במקרה דנן היא בגין רשלנות בפיקוח (וליתר דיוק, באכיפה), ניתן לטעון כי מלכתחילה אין מקום להטיל על הרשות אחריות למלוא הנזק שנגרם על ידי המזיק הישיר, ואשר אין בידי המשיבים להיפרע ממנו (בענייננו, מלוא הנזק שיוטרייד גרמה למשיבים). כלל אחריות מלאה שכזה מעורר קושי, שכן הוא עלול ליצור הרתעת יתר של מאסדרים (רגולטורים), ולהטיל נטל מופרז על תקציבם המוגבל. לפיכך, יש הסבורים כי ראוי למתנו באמצעים שונים, באופן שהסיכון לכך שהמזיק הישיר אינו בר-גביה יתחלק בין הניזוק לבין המאסדר, ולא ייפול במלואו על הקופה הציבורית (לדיון ביתרונות ובחסרונות של הטלת אחריות נזיקית על מאסדרים, תוך הצגת החלופה של אחריות חלקית, ראו: בעז סגל "הרתעת רגולטורים באמצעות דיני הנזיקין – ההבחנה בין דיני הפיצוי לדיני האחריות" משפטים מט 571 (התשע"ט); בעז סגל "כלל הארכאיות יחד ולחוד – רשלנות מנהלית בפיקוח
--- סוף עמוד 69 ---
כמקרה בוחן" חוקים יד 49 (2020)). ככל שגישה זו תאומץ, ויתכן שהדבר מחייב חקיקה מתאימה, הרי שהרשות תחויב לפצות את הניזוק באופן חלקי בלבד, גם בהעדר אשם תורם בהתנהלותו (וביתר שאת, כשיש אשם תורם מצדו).
מכל מקום, משהגעתי למסקנה כי אין להטיל על הרשות במקרה זה אחריות לנזק שנגרם למשיבים, ממילא אין צורך להעמיק בסוגיות הנוגעות להיקף הפיצוי שיש לפסוק בגין רשלנות בפיקוח.
8. סיכומו של דבר, כאמור בפתח הדברים, אני מצטרף לתוצאה אליה הגיע חברי השופט מינץ, לפיה יש לקבל את הערעור במלואו, כך שחיוב הרשות לפצות את המשיבים יבוטל, וממילא לדחות את הערעור שכנגד. כן מקובלת עלי עמדתו בעניין ההוצאות שראוי לפסוק.
ש ו פ ט
אשר על כן, הוחלט כאמור בחוות דעתו של השופט ד' מינץ אליה הצטרף השופט ע' גרוסקופף כנגד דעתו החולקת של המשנה לנשיאה נ' הנדל.
ניתן היום, י' בניסן התשפ"ב (11.4.2022).
המשנה לנשיאה ש ו פ ט ש ו פ ט