על אלה יש להוסיף, כי על פי הוראות סעיף 6 להסכם זכאים היו עורכי הדין לקבל החזר הוצאות בצירוף הצמדה מהתשלום הראשון שתקבל החברה בגין מכירת זכויותיה במקרקעין, מבלי שסכום ההוצאות הוגבל. דהיינו, יכול היה להיווצר מצב שתמורת מכירת זכויות החברה במקרקעין כלל לא הייתה מכסה את ה"הוצאות" שגרמו עורכי הדין.
9. נראה כי בסיכומיהם ניסו עורכי הדין למעט מטענת ניגוד העניינים המהותית של הנתבעות (כאילו מדובר בהרחבת חזית אסורה וכך גם נטען בסיכומי נתבעת 6 (סעיפים 4 – 6, 38 - 49 לסיכומים) אלא שטענה זו אינה מקובלת עליי. עורכי הדין שמו יהבם על כלל 9 לכללי האתיקה, אולם על זכותו של עורך דין לקבוע את שכר הטרחה כאחוז מסוים מהעניין, אין חולק, וממילא לא היה צורך בטענות עורכי הדין לעניין זה. למען הסר ספק, אוסיף כי נוכח האמור לעיל ובהתחשב בתוכן הסכמי 2009, מקובלת עליי טענת התובעות לפיה הסכמי 2009 אינם הסכמי שכר טרחת עורכי דין, אלא הסכמים מסחריים בין החברה לבין עורכי דינה בעניין הזכויות במקרקעין, שעה שעורכי הדין אמורים היו לייצגה בעניין זה. בהקשר זה יפים הדברים שנקבעו בע"א 6181/93 עו"ד עמנואל סולומונוב ואח' נ' משה שרבני (פורסם בנבו) (להלן: "עניין שרבני"), אשר נקבעו ביחס לאיסור שחל על עורכי דין לעסוק בתיווך וטובים הם גם לענייננו. כך נקבע (שם, פסקה 11 לפסק הדין של כבוד השופטת ט' שטרסברג – כהן):
"...אין צורך להכביר מילים על טיבו של מקצוע עריכת דין, ועל חשיבות השמירה על יחסי אמון ונאמנות ברמה גבוהה ביותר. אמון זה תלוי ברמה האתית הגבוהה של המקצוע. מעורבות מסחרית אישית של עורך דין בעסקאות שבהן הוא מטפל בעבור לקוחו, עד כדי הפיכת צד לאותן עיסקאות, או טיפול בעיסקה שלא במעמד של נותן שירותים משפטיים אלא במעמד של מתווך, עלולים להביא לניגוד עניינים בין תפקידו של עורך הדין כמייצג לקוח, לבין האינטרס האישי של עורך הדין ולפגוע ביוקרת המקצוע ואמינותו...".
טענת הנתבעים לפיה אין ללמוד מהאמור בעניין שרבני על ענייננו, מאחר ושם דובר בעיסוק בתיווך שהיה אסור על עורכי הדין, אינה מקובלת עליי. לצורך ענייננו, ומהטעמים שפורטו בעניין שרבני, אין להבחין בין תיווך לבין ייזום, זה גם זה אינם בגדר שירותי עריכת דין ומשפט, וככל שעורך דין מבקש להתקשר בעסקה בה ישמש יזם, אין הוא יכול לשמש במקביל כעורך דין ומייצג של הצד השני לעסקת הייזום, בשל ניגוד העניינים המובנה בעסקה כזאת.
10. באשר לביטול ההסכם, קבע כבוד השופט י' טירקל (שם, פיסקה 3):
"ראוי לציין, כי אי החוקיות הפוסלת הסכם זה היא בעיני חמורה ביותר, שיקול דעתו המקצועי של עורך דין הפועל בעיסקה כמתווך וכעורך דין כאחד עלול להיות מוטה עקב העניין שיש לו בהצלחתה של עיסקת התיווך. יש לחשוש כי הציפייה לדמי תיווך תעוור את "עיניו המשפטיות" מראות נכוחה. נאמר כי בחוזה בטל לפי סעיף 30 מן הראוי ליתן משקל גם לסוג הפסלות ולדרגת אי החוקיות או למידת הפגיעה בתקנת הציבור. כאשר אי החוקיות היא חמורה, החוזה כולו נגוע ובטל"...הוא הדין כאן".
בסופו של דבר הגיעו כל השופטים לתוצאה אופרטיבית אחידה, אולם בניגוד לעקרון העיפרון הכחול בו נקטה כבוד השופטת שטרסברג כהן שמצאה לנכון לבטל רק את החלק בהסכם הנגוע באי חוקיות (הוראות ההסכם הנוגעות לפעילות המשפטית נותרו בתוקפן), כבוד השופט טירקל מצא לנכון לבטל את כל ההסכם, ולזכות את עורכי הדין בשכר ראוי מכוח הוראות סעיף 46 לחוק החוזים ודיני עשיית עושר ולא במשפט.
נראה לי כי אם כך באשר לניגוד העניינים הגלום בהסכם תיווך שבין עורך דין ללקוחו, כך הוא גם ביחס לעסקת יזמות, בו למעשה מותיר עורך הדין את לקוחו חסר ייצוג כאשר הוא עצמו עומד מולו כבעל עניין. ביטוי לכך, ניתן למצוא בענייננו, בו מנסים עורכי הדין ל"היאחז" בניסיונה ובכישוריה של רוית, אלא שאפילו כך (ואיני סבור כך), עורכי הדין הותירו את החברה ללא ייצוג משפטי אפקטיבי (בשל ניגוד העניינים), שעה שהחברה הייתה אמורה להתקשר בהסכם מהותי וחשוב ביותר עבורה מבחינה כלכלית לגבי הנכס היחיד ולמצער העיקרי בו החזיקה.
11. ועוד. בת"א (ת"א) 2272/04 עמנואל (דוד) בר ואח' נ' מנחם פרנקל עו"ד (פורסם בנבו) התייחס בית המשפט (כבוד השופטת ד"ר דרורה פלפל, סגנית נשיא) לניגוד עניינים בין עו"ד לבין לקוחו, וכך נקבע:
"תקנה 14 לכללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), התשמ"ו – 1986, שכותרתה "ניגוד אינטרסים" קובעת:
...
בענייננו, אין ספק שלנתבע היה עניין אישי מובהק בעסקת המכר עם התובעים; במצב זה, חלה עליו חובת נאמנות כפולה ומכופלת כלפיהם. כמו כן, פער הכוחות, הנובע מהידע המקצועי העודף של הנתבע כעו"ד, מצדיק את המסקנה לפיה הסכמת התובעים אינה משנה דבר ביחס לחובתו, ואינה מאפשרת לו לנהוג ולפעול במצב של ניגוד עניינים".
נוכח האמור לעיל דברים אלה מקובלים עליי גם לענייננו, ובהתאם, אין ליתן משקל גדול לטענת עורכי הדין, לפיה רוית מנהלת החברה, ומרדכי ואהובה, בעלי החברה, הסכימו להתקשר בהסכמי 2009.
ועוד. מהראיות והעדויות כפי שיפורטו להלן, נראה כי עובר לכריתת הסכמי 2009 לא היו לחברה אמצעים פיננסיים לשכור בעלי מקצוע להשביח את המקרקעין ומנהלי החברה ובעלי המניות, בחרו להשביח את חלקה של החברה במקרקעין באופן של הקצאת אחוזים מזכויות החברה במקרקעין. כך גם עולה מתצהירו של עו"ד אליעזר אשל (להלן: "עו"ד אשל")(סעיף 59). בהתחשב בכך מקובלת עליי טענת התובעות לפיה. במקום לייעץ לחברה ולייצג אותה בנאמנות במסגרת של התקשרות בהסכם השבחה מול צד שלישי, שאז היו עורכי הדין מייצגים את האינטרסים של החברה בקפדנות, בחרו עורכי הדין להפוך ליזמים ולהתקשר עם החברה בעצמם תוך שהם מעמידים עצמם בניגוד עניינים ברור. אף שבדרך כלל אין ליתן משקל למידע המתברר בדיעבד, כדי להבליט את ניגוד העניינים, ניתן לציין את אחת המחלוקת בין התובעות לבין הנתבעים באשר לשווי זכויות החברה במקרקעין עובר לכריתת הסכמי 2009, כאשר לטענת התובעות בהערכת שווי הזכויות האמורות היה מקום להתחשב בזכויות הבניה שמקנה תכנית B ובהתאם ניתן היה לבנות 118 יחידות דיור על חלקה של החברה במקרקעין באופן המשקף זכויות בשווי 14.7 מיליון ₪ בעוד על פי חוות הדעת של אחיקם ביטן, עליה מסתמכים הנתבעים, ניתן היה לבנות על חלקה של החברה במקרקעין 34 יחידות דיור בלבד ובהתאם שווי זכויות החברה עמדו על 3.2 מיליון ₪. ניתן להניח שאילו לא היו עורכי הדין מעורבים בעסקה, היו למצער תומכים בעמדתן של התובעות, אלא שנוכח האינטרסים שלהם הגלומים בהוראות הסכמי 2009, נוקטים עורכי הדין בעמדה העומדת חזיתית בניגוד לאינטרסים של החברה. זו רק דוגמא אחת המבטאת את ניגוד העניינים בו העמידו עורכי הדין את עצמם כאשר התקשרו עם החברה בהסכמי 2009.
12. נוכח האמור לעיל, ובהעדר טענה לסתור מצד עורכי הדין אשר בסיכומיהם בחרו שלא להתייחס לטענת התובעות לניגוד עניינים מעבר למפורט לעיל, אף שהטענה לניגוד עניינים נטענה כבר בכתב התביעה (ראה, סעיפים 86.8 ו - 86.10 לכתב התביעה) ובסיכומי התובעות, אין אלא לקבל את טענת התובעות לפיה בעריכת הסכמי 2009 פעלו עורכי הדין תוך ניגוד עניינים ובניגוד לכלל 14 לכללי האתיקה. בהתאם וכפי שנקבע בעניין שרבני, יש להחיל את הוראות סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג – 1973 ולקבוע כי הסכמי 2009, בטלים.
שכר ראוי
13. סעיף 31 לחוק החוזים, קובע:
"הוראות סעיפים 19 ו – 21 יחולו בשינויים המחויבים, גם על בטלותו של חוזה לפי פרק זה, אולם בבטלות לפי סעיף 30 רשאי בית המשפט אם ראה שמן הצדק לעשות כן ובתנאים שימצא לנכון, לפטור צד מהחובה לפי סעיף 21, כולה או מקצתה, ובמידה שצד אחד ביצע את חיובו לפי החוזה – לחייב את הצד השני בקיום החיוב שכנגד כולו או מקצתו".
14. בעניין שרבני, נקבע על ידי כבוד השופטת ט' שטרסברג, כי במקרה שנעשית פעולת תיווך על ידי עורך דין, אין לפסוק שכר מכוח הוראות סעיף 31 לחוק החוזים, אולם נוכח קביעתה לפיה ניתן להפריד בין חלקי ההסכם ולהותיר בתוקפו את ההסכם המתייחס לשירותים "לגיטמיים" שניתנו, בחנה מהו השכר הראוי, מכוח הוראות סעיף 46 לחוק החוזים, שמקורו בדיני עשיית עושר ולא במשפט (שם, פסקאות 14 - 15). בהמשך נקבע על ידי כבוד השופט י' טירקל (שם, פסקה 3):
"נשאלת השאלה אם זכאים המערערים, שעמלו וטרחו בעיסקה כעורכי דין, לשכר טרחת עורכי דין כנהוג וכמקובל, ומהו הבסיס המשפטי לכך.
סבורני כי המערערים זכאים לשכר ראוי בעבור עמלם וכי אין לפטור את מי שנהנו מפרי עמלם מתשלום עבורו. אשר לבסיס המשפטי לכך נראה לי כי לאור מסקנותיי אין הוראות סעיף 31, סיפה, לחוק החוזים יפות לענייננו, ולא ארחיב את הדיבור על כך. לדעתי מקור זכותם של המערערים בדיני עשיית עושר ולא במשפט ובהוראת סעיף 46 לחוק החוזים, שלפיה "חיוב לתשלום בעד נכס או שירות שלא הוסכם על שיעורו, יש לקיים בתשלום של סכום שהיה ראוי להשתלם לפי הנסיבות בעת כריתת החוזה"...".
15. נוכח ההלכה שלעיל, וביטול הסכמי 2009, נראה כי עורכי הדין זכאים לשכר ראוי בעבור עמלם ואין לפטור את החברה ככל שנהנתה מפרי עמלם מתשלום שכר ראוי. במצב דברים זה מתעוררת השאלה האם יש לראות בתמורה שנקבעה בהסכם למתן שירות (אף שאינו עוד בתוקף), כשכר ראוי.
16. מטענות התובעות עולה כי עורכי הדין ייצגו ו/או ייעצו לחברה משנת 2006 ושירותיהם נשכרו "במיוחד לצורך ייעוץ וטיפול בנכסי הנדל"ן של המנוחים והחברה, על מנת למקסם את ערכם" (סעיף 12 לסיכומים). עוד עולה מטענות התובעות, כי מדובר "בעסקאות מורכבות ובנכס מורכב" אשר לחברה לא היה כל ניסיון לגביהם והיא הסתמכה באופן מוחלט על שיקול דעתם המקצועי של עורכי הדין אשר ידאגו לאינטרסים שלה (סעיף 20).
17. רוית אשר ניהלה את החברה יחד עם מרדכי ואהובה בוכמן המנוחים בתקופה בה נכרתו הסכמי 2009, נחקרה בדיון מיום 20.12.2020, וכך העידה (ש' 17 ע' 94 לפרוטוקול הדיון):
"ש. ואת ידעת שיש חוות דעת שמאית על הנכס?
ת. ידעתי שיש חוות דעת שמאית לטובת הבנק, לטובת הביטחונות, בהחלט. זה היה ידוע כל הזמן, לא היה את זה ברשותי, אבל זה היה ידוע.
...
ש. חוות דעת של מי?
ת. אם אני זוכרת נכון זה היה אחיקם ביתן, כך שהמספרים עשו שכל פחות או יותר.
ש. את אחיקם ביתן מאיפה הכרת?
ת. אני באמת לא זוכרת, אבל התנהלתי איתו על הרבה שמאויות גם קטנות, כי היינו עושים כל מיני אשראים לטובת הבנק וכדומה. אבל אני לא זוכרת איך הגעתי אליו ספציפית. התגלגלתי אליו באיזה שהוא אופן.
ש. אבל לא באמצעות אלי אשל?
ת. לא, לא, עוד לפני.
ש. לפני אלי אשל?
ת. כן, כן.
...
ש. עכשיו, מתי למעשה התחילו אלי אשל ויורם לטפל בעניינים של סבא וסבתא?
ת. אני לא זוכרת את השנה המדויקת כרגע, אבל, וואו, אני לא זוכרת את השנה המדויקת אבל מתי שהוא,
ש. למיטב ידיעתי זה בשנת 2006.
ת. יכול מאד להיות. איפה שהוא שמה, כן, נשמע לי הגיוני. בעצם קיבלנו המלצה מרו"ח רולי עוגן, אחרי שהתנהלנו וניסינו להבין איך משביחים את הנכסים שלנו והבנו שיש בידינו שני נכסים עיקריים שהם מאד שווים הרבה כסף מצד אחד, אבל קשה לממש אותם וקשה להתנהל לגביהם. קיבלנו המלצה בעצם על מספר משרדים שבדקנו, אחד מהם היה יורם כהן. באותה עת בדיוק אלי אשל נכנס כשותף במשרד, ממש במקביל, ובעצם איתם בחרנו להתקשר בסופו של דבר. אני לא זוכרת כרגע את השמות האחרים, אבל הם היו חלק מכמה משרדים.
...
ש. ואז הגיעו סבא וסבתא למשרדו של אלי אשל, מתוך הבנה שצריך עורך דין שמבין בנדל"ן ובעל ידע בתחום, נכון?
ת. נכון, בהחלט.
ש. ואכן התרשמת שעו"ד אשל הוא עורך דין שמתמחה בתחום.
ת. נכון מאד.
ש. ונכון שבמהלך כל השנים היית מרוצה מהטיפול המשפטי שקיבלת מהם?
ת. כן.
ש. נכון.
...
ת. אנחנו היינו מאד מאד מקורבים לאלי אשל, עבדנו איתו צפוף מאד, סמכנו עליו, הכל. הוא מבחינתי היה עורך דין הבית, מבחינת סבא שלי הוא גם היה פסיכולוג. היתה התקשרות מלאה איתם.
ש. וסבא וסבתא גם הם רכשו אמון רב לעו"ד אלי אשל, נכון?
ת. בהחלט.
...
ש. וגם לאחר מכן בהתקשרות בהסכמי ההשבחה, היתה להם מעורבות גדולה, נכון?
ת. בוודאי.
ש. והם היו שואלים את עו"ד אשל שאלות?
ת. אני מאמינה שכן, היו להם פגישות אישיות שלהם איתו באופן אישי, שגם בלעדיי. זאת אומרת לא תמיד זה היה איתי, זה היה או טלפונית או שהם היו באים אליו או שלפעמים הוא בא אליהם. זאת אומרת היתה להם מערכת יחסים עצמאית לחלוטין ממני גם, זאת אומרת זה לא תמיד היה רק איתי.
ש. אבל גם בפגישות איתך, את גם נחשפת לכך שהם שואלים שאלות ומקבלים תשובות?
ת. כן, בהחלט.
ש. והם עד כדי כך רכשו לו אמון בזה שהם גם מינו אותו להיות מנהל העיזבון שלהם בצוואה שלהם.
ת. כן.
ש. באותה צוואה שהם עשו ב-2008.
ת. זה נגיד משהו שאני לא הייתי מעורבת בו לצורך העניין.
ש. ברור, ברור. את ההתקשרות באותם הסכמי השבחה משנת 2009, זה משהו שנעשה מטבע הדברים בידיעתם המלאה, זה לא משהו שאת עשית למרות שהיית מנהל של החברה?
ת. שום דבר לא נעשה ללא ידיעה שלהם מלאה ובשום החלטה שלהם מלאה ושום אישור שלהם מלא. אני לא ביצעתי בזה, על אף שהיו לי את הסמכויות מעולם לא נהגתי כבשלי, זה לא היה שלי ואני לא נהגתי כך.
ש. וגם עו"ד אשל הקפיד שהסבא וסבתא יהיו מעודכנים וידעו כל דבר?
ת. אני מניחה שכן.
ש. אני מניח שאת היית גם מעורבת בפגישות משותפות כאלה?
ת. כן.
ש. עכשיו, זה נכון שהם חתמו גם, סבא וסבתא, על הפרוטוקול מ-2009?
ת. כן.
...
ש. ושם אנחנו רואים שאכן גם סבא וגם סבתא חתמו על אותם הסכמי השבחה וידעו על מה מדובר, ולמעשה הם רצו בזה. נכון?
ת. המטרה של ההתקשרות עם אלי אשל ועם יורם כהן, ספציפית עם אלי אשל בתחום הנדל"ן היה באמת להשביח את הנכסים הללו. אנחנו הבנו שיש לנו שני נכסים, כמו שאמרתי בהתחלה, הם היו נכסים שרצינו להשביח אותם ולייצר מהם משהו ערכי יותר למשפחה. במקרה של ערבי נחל לא היתה חשיבה על מכירה אבל בסוף זה מה שקרה, אבל הרעיון היה באמת למקסם את מה שאנחנו יכולים להשיג מכל נכס ומשם בחרנו בהם ומשם עבדנו איתם.
ש. אני מבין שבאותו זמן, ב-2009, היה לחברה קושי תזרימי.
ת. נכון.
ש. ולכן היה למעשה לסבא וסבתא אינטרס לא להשקיע כספים נוספים, אלא כן להגיע להסדר שבו היזמים, לצורך העניין, פה זה אלי, יורם והם צירפו גם את יאיר, הם אלה שיישאו בהוצאות ובסוף גם ייהנו אם תהיה השבחה של הנכס, נכון?
ת. מה שבעצם אנחנו רצינו זה לבצע עסקה שמבוססת על אחוזי הצלחה, זו בעצם היתה המטרה, ובעצם לא להוציא כסף מהכיס כאן ועכשיו. בלי קשר רק לבעיה התזרימית, באופן כללי העדפנו שהעסקה תתבצע באופן הזה. כשהמטרה שכל הזמן כיוונה אותנו למה שרצינו זה שנוכל למקסם את הנכס ולהשביח אותו, וכמובן אנחנו מעולם לא, זאת אומרת מישהו צריך לקבל כסף ורווח, הוא צריך לקבל כסף כי הוא עובד, זה הרעיון שמאחורי הדבר. איך, למה וכמה, אני לא נכנסת לזה, אבל המטרה שלנו היתה השבחה ולכן על האלמנט של אחוז והצלחה של הנכס.
ש. אבל במהלך המשא ומתן, או בואי נגדיר אותו כדרך שבה אתם הגעתם בסוף לאותם הסכמי השבחה, אתם דיברתם על מה הולך להיות, נכון? אתם, את וסבא וסבתא ואת דיברתם על זה, נכון?
ת. מאיזה בחינה?
ש. לדוגמא את ידעת מה הולכים להיות האחוזים שייהנו או היזמיים ומה יישאר בידי החברה.
ת. אתה יודע, זה היה שחור על גבי לבן, כן. זה היה נתון ידוע אז כן.
ש. נכון. עכשיו לדוגמא היה עניין של הידע שלכם לגבי מה הזכויות, מה זכויות הבסיס.
ת. נכון.
ש. זה נכון שסבא חשב שיש לכם 50%?
ת. כן.
ש. על בסיס מה הוא חשב, את זוכרת?
ת. הוא היה מעורב מגיל מאד מאד צעיר בכל ההתנהלות שהנכס הזה עוד היה, הוא התנהל עליו עוד עם אבא שלו ז"ל. כל מה שנעשה, שקשור לחלקה הזאת, נעשה על ידו ועל ידי אבא שלו, כך שהוא ידע הרבה יותר ממני. גם לצערי לא היה לנו יותר מדי ניירת ומסמכים, כך שהסתמכתי בעיקר על מה שהוא מספר לי ופחות על נתונים עובדתיים, כי לא היו לי אותם. ומתוך זה בעצם יכולנו בעצם ללכת ולנסות לבנות דברים ולחפש דברים. זה בעיקר היה, מה שנקרא, שמועתי ופחות עובדתי מה שהיה ידוע לנו.
ש. נכון.
ת. והוא היה הבן אדם מבחינתי.
ש. כן. זאת אומרת שכאשר התחלתם את המסע הזה שנקרא לו מסע ההשבחה, רמת הידע שלכם, מבחינת מסמכים, היתה יחסית נמוכה. וגם רמת הידע לא היתה מושלמת מטבע הדברים.
ת. נכון.
...
ש. הבינותי. וזו בדיוק הסיבה לאותה התקשרות באותם הסכמים.
ת. בהחלט.
ש. לפחות בשנתיים הראשונות, מהמסמכים שאני רואה, היית מאד מעורבת, או לפחות ראיתי אותם בישיבות ובשיחות וראית את הפעולות שעשו.
ת. בהתחלה כן.