14. גם לא היה נכון לקבוע כי אין לעמוד על דרישת התושבות מקום שבו אין מועמדים פוטנציאליים נוספים לאימוץ הקטין. חוק האימוץ קובע את אופן כינון יחסי ההורות בין קטין לבין מועמד לאמץ שאין לו זיקה ביולוגית או גנטית לקטין, כאשר המחוקק לא מצא לנכון להבחין בין אימוץ "קלאסי" לבין אימוץ קרובים לעניין דרישת התושבות. בית המשפט שגה כאשר ערך הבחנה זו, אשר אין לה כל עיגון בחוק האימוץ, ועל בסיסה יתכן שניתן לסטות מדרישת התושבות במקרים שאינם מקרי אימוץ "קלאסי".
15. עוד נטען כי פתרון לקשיים המעשיים של המשיבים עשוי היה להתגבש בדמות כלי האפוטרופסות, כאשר המשיבה לא טענה וממילא לא הוכיחה כי לא היה ביכולתה לקבל במדינת תושבותה אפוטרופסות ביחס לקטין, כך שהיא תוכל לדאוג לענייניו השוטפים ללא קושי. עצם העובדה שמדינה אחרת אינה מאפשרת מתן צו אימוץ או צו אחר המאפשר כינון הורות עם בן זוג של הורה ביולוגי, אינה מצדיקה את פתיחת שעריו של בית המשפט הישראלי, בניגוד לחוק, לשם כינון הורות כזו. עוד הוסיפה המבקשת וטענה כי בית המשפט לענייני משפחה שגה בניסיונו להסתמך על קביעת בית משפט זה בבע"מ 802/21, [פורסם בנבו] ובהשוואה שעשה בתוך כך בין דרישת התושבות בהליכי אימוץ הקבועה בסעיף 28 לחוק, לבין דרישת התושבות לצורך מתן צו הורות פסיקתי.
16. לבסוף טענה המבקשת כי היה מקום ליתן משקל בנסיבות העניין גם לחוסר תום לבם של המשיבים אשר הסכימו למתווה שהוצע על ידה, כך שהקטין יוכרז בר-אימוץ מבלי שינקטו בשלב השני של הליך האימוץ ומבלי שתידון בקשה למתן צו אימוץ כל עוד הם אינם תושבי ישראל.
--- סוף עמוד 11 ---
17. המשיבים טענו מנגד כי כלל לא היה מקום להגיש בקשת רשות ערעור על החלטה אחרת של בית משפט מחוזי, ובכל מקרה, אין הצדקה ליתן רשות ערעור במקרה זה. הבקשה שזורה טיעונים פורמליים בלבד אשר קיבלו מענה מלא בהחלטות הערכאות קמא, ואין בה ולוּ נימוק אחד הנוגע לטובת הקטין. לעמדת המשיבים, הוראת סעיף 1(ב) לחוק האימוץ הקובעת כי כל החלטה בתיקי אימוץ צריכה להיות לטובת המאומץ, גוברת על הוראת סעיף 28 שבחוק על דרישת התושבות שבו. המבקשת מנסה גם לאחוז את החבל בשני קצותיו, שכן היא זו אשר עתרה לבית המשפט לשימוש בסמכותו מכוח סעיף 13 לחוק האימוץ להכריז על הקטין כבר-אימוץ, ובכך הביעה זה מכבר את דעתה כי היא מכירה בסמכותו של בית המשפט לענייני משפחה לדון בעניינו של הקטין ולקבל החלטות לגביו. המשיבים אף מביעים תהייה מדוע המבקשת אינה פועלת בהתאם לטובת הקטין ואינה פועלת לסיים את ההליך שהחל כבר לפני שנים.
18. עוד נטען כי בצדק קבע בית המשפט המחוזי כי ניתן להתגבר בנקל על הטעם הטכני העומד בבסיס דרישת התושבות, וזאת כאשר המשיבים יתייצבו בישראל ותבחן התאמתם להליך. גם הטעם המהותי אינו רלוונטי לענייננו שעה שאין מדובר במקרה שבו ישנם מספר מועמדים פוטנציאליים אשר מבקשים לאמץ את הקטין. המשיבים הדגישו כי כאשר בתי המשפט מצאו נסיבות מיוחדות בקשר לטובת הקטין, הם הסכימו לא אחת לסטות מתנאי הסף אשר נקבעו בחוק, וכך יש לעשות גם במקרה זה. המשיבים ביקשו להסתמך גם על קביעות בית משפט זה בבע"מ 802/21 [פורסם בנבו] שניתן בעניין מתן צו הורות פסיקתי כאשר אחד מבני הזוג אינו אזרח או תושב ישראל. נקבע כי הסכמת המבקשת למתן צו הורות פסיקתי באותו עניין, תוך הגמשת תנאי התושבות לעניין צו הורות פסיקתי, מדברת בעד עצמה.
דיון והכרעה
19. תחילה ייאמר כי ביום 6.11.2022 הורה חברי השופט נ' סולברג על עיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי מיום 11.7.2019 עד להכרעה בבקשה. שנית, אקדים ואומר כי נוכח הסוגיה המשפטית העקרונית המתעוררת במקרה זה, יש לדעתי ליתן רשות ערעור. כמו כן, דין הערעור להתקבל וכך אמליץ לחבריי שייעשה. מכאן והלאה אפוא, המבקשת תכונה המערערת.
--- סוף עמוד 12 ---
20. אימתי מותר לפסוק לפי סברה? כאשר לשון החוק אינה ברורה והיא סותרת הוראות חוק העומדות לצידה. כמאמר חז"ל: "כיון דקשיא רישא אסיפא לא איתמר בי מדרשא ומשבשתא היא. זיל בתר סברא" (כאשר קיימת סתירה בין תחילתו של מקור הדין לסופו, ברור כי האמור "משובש" ולא נשנה בבית המדרש. או אז, לך אחר הסברה) (בבלי, גיטין עג, ע"א). לא כך הם פני הדברים במקרה זה. סעיף 28 לחוק האימוץ קובע בלשון ברורה, מפורשת וחד-משמעית כי "בית משפט ישראלי מוסמך לענין חוק זה כשהמאמץ הוא תושב ישראל". לטענת המשיבים, ניתן לסטות מהוראת חוק זו נוכח עיקרון טובת הקטין, וזאת בעיקר בהינתן הוראת סעיף 1(ב) לחוק הקובעת כי "צו אימוץ וכל החלטה אחרת בהליכי אימוץ יינתנו אם נוכח בית-המשפט שהם לטובת המאומץ". אלא שאין בכוחה של הוראת חוק זו לגבור על הוראת סעיף 28 לחוק שהיא חד-משמעית, ברורה ואינה עומדת בסתירה או בכפיפות לכל הוראת דין אחרת. בכך הלכה למעשה יכול היה להסתיים הדיון. עם זאת, כדי שהתייחסות לא תימצא חסרה, נרחיב קמעא את מבטנו אל עבר עיקרון טובת הקטין בכללותו בהקשר של הליכי אימוץ.
טובת הילד והוראת סעיף 28 לחוק
21. תכליתו המרכזית של החוק היא להבטיח את טובת המאומץ בקשר להליכי האימוץ מתחילתם ועד סופם (בע"מ 9447/16 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה – משרד הרווחה, פסקה מ"ג [פורסם בנבו] (28.2.2017) (להלן: בע"מ 9447/16)). מכוח סעיף 1(ב) לחוק, עיקרון טובת הילד נתפס כ"עקרון על" החולש על חוק האימוץ כולו (דנ"א 6211/13 היועץ המשפטי לממשלה – משרד הרווחה והשירותים החברתיים נ' פלונית, פסקה 7 לפסק דינה של השופטת ע' ארבל [פורסם בנבו] (23.12.2013) (להלן: דנ"א 6211/13); בע"מ 2585/14 פלונית נ' היועמ"ש משרדי הרווחה, פסקה 19 [פורסם בנבו] (21.5.2014) (להלן: בע"מ 2585/14); בע"מ 1906/17 פלוני (קטין) – באמצעות אפוטרופא לדין נ' פלונית, פסקה 8 [פורסם בנבו] (6.4.2017) (להלן: בע"מ 1906/17); בע"מ 2709/17 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה – משרד הרווחה, פסקה 12 [פורסם בנבו] (7.5.2017) (להלן: בע"מ 2709/17)). הוא מתאפיין לא פעם כעיקרון בעל "רקמה פתוחה", אשר יש לצקת לגביו תוכן בהתאם לנסיבות כל מקרה ומקרה (ראו למשל: דנ"א 6211/13, פסקה 26 לפסק דינה של המשנה לנשיאה מ' נאור [פורסם בנבו] ; בע"מ 9447/16, פסקה מ"ד [פורסם בנבו] ; נילי מימון דיני אימוץ ילדים 96 (1994) (להלן: דיני אימוץ ילדים); פנחס שיפמן דיני המשפחה בישראל כרך שני 221-220 (1989)). התוכן שיש לצקת לעקרון טובת הילד משתנה וגמיש, והוא עשוי להתייחס למגוון רחב של מעגלים והקשרים ביחס לקטין, ביניהם "שיקולים חומריים-פיזיים-טבעיים, שיקולים
--- סוף עמוד 13 ---
רוחניים חברתיים, אתיים-מוסריים, שיקולי בריאות ושיקולים נפשיים, שיקולים בטווח המיידי ושיקולים לעתיד לבוא" (בע"מ 6593/06 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 5 [פורסם בנבו] (22.3.2007)). אולם העובדה שמדובר בעיקרון גמיש שיש לאמצו במגוון הקשרים ביחס לקטין, כמו גם המעמד המשמעותי שניתן לו בהליכי אימוץ, אין משמעותם כי יש בכוחו של עיקרון זה לגבור על הוראה כלשהי מהוראות החוק.
22. עיקרון טובת הילד הוא העיקרון המנחה בעת הפעלת שיקול הדעת המוקנה לבית המשפט מכוח החוק, על פי הסמכויות המפורטות והברורות שנקבעו בו. החוק אף מגדיר בפירוט את האופן שבו צריך לבוא לידי ביטוי עיקרון "טובת המאומץ" בהחלטות בהליכי אימוץ, וזאת בלקיחה בחשבון בין היתר את "זכויות הילד, צרכיו והאינטרסים שלו, לרבות זכותו ליציבות ובכלל זה צמצום העברתו ככל הניתן בין מסגרות או בין משפחות", ו-"ככל שהמאומץ מסוגל להבין בדבר, יובאו בחשבון גם רצונו ודעתו לגבי אותו עניין..." (סעיף 1ב לחוק). היינו, עיקרון טובת הילד מכוון ללקיחה בחשבון של זכויות הילד, צרכיו והאינטרסים שלו בתוך מערכת השיקולים שנדרש בית המשפט לשקול, בגדרי סמכויותיו. כך למשל נפסק כי עיקרון טובת הילד הוא השיקול המרכזי שעל בית המשפט לבחון כאשר הוא נדרש לשאלה אם יש מקום לצמצם את תוצאות האימוץ, ולהורות על "אימוץ פתוח" לפי הוראת סעיף 16 לחוק (ע"א 2169/98 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נג(1) 241, 263 (1999) (להלן: ע"א 2169/98); בע"מ 3741/11 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 8 [פורסם בנבו] (14.9.2011); בע"מ 1845/07 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 30 [פורסם בנבו] (16.4.2008); בע"מ 2709/17, פסקה 16) [פורסם בנבו]. כמו כן, לאחר שנמצא כי קיימת אחת מעילות האימוץ המנויות בסעיף 13 לחוק, בשלב הכרזת הקטין כבר-אימוץ, עיקרון טובת הילד הופך לשיקול מרכזי (בע"מ 4486/13 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה – משרד הרווחה והשירותים החברתיים, פסקה 7 לפסק דינו של השופט נ' הנדל ופסקה 4 לפסק דינו של השופט י' עמית [פורסם בנבו] (27.8.2013); בע"מ 1906/17, פסקה 8) [פורסם בנבו]. כן נפסק כי עיקרון טובת הילד צריך לתפוס מקום משמעותי בהקשרים נוספים שבהם מופעל שיקול הדעת השיפוטי בהליך האימוץ, למשל כאשר נדרשת קבלת החלטה בשאלה אם נדרש מינוי מומחה נוסף לאור פגמים שנפלו בחוות דעת שהוגשה בהליך (בע"מ 786/18 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלוני, פסקה 6 [פורסם בנבו] (17.4.2018)).
--- סוף עמוד 14 ---
23. לטובת הילד ניתן אפוא משקל משמעותי כאשר בית המשפט נדרש להפעיל את סמכויותיו מכוח החוק. אך אין משמעות הדבר כי מדובר בעיקרון אשר יש בכוחו לגבור על הוראה מפורשת חד-משמעית שבחוק או על איזונים מפורשים שנקבעו בו. המחוקק לא "הזניח" את עיקרון טובת הילד ובמסגרת האיזון שיצר קבע על אילו הוראות חוק ניתן לגבור "בנסיבות מיוחדות ומטעמים שיציין בהחלטתו", אם הדבר יהיה "לטובת המאומץ". כך קובע סעיף 25 לחוק:
נוכח בית המשפט שהדבר יהיה לטובת המאומץ, רשאי הוא, בנסיבות מיוחדות ומטעמים שיציין בהחלטתו, לסטות מסייגים אלה:
(1) גיל המאומץ לפי סעיף 2;
(2) פטירת הורי המאומץ וקרבת המאמץ לפי סעיף 3(2);
(3) הבדל גיל לפי סעיף 4;
(4) אורך תקופת המבחן לפי סעיף 6.
באותו אופן גם ניתן לסטות מהכלל בסעיף 5 הקובע כי "אין מאמץ אלא בן דתו של המאומץ", במקרה של אימוץ ממדינת חוץ, אם הדבר "אינו פוגע בטובת הילד" (סעיף 28כ(ג) לחוק); וכך גם, על פי הוראת סעיף 19 לחוק, במקרה שבו "טובת המאומץ" מחייבת זאת, ניתן לבטל צו אימוץ על סמך נסיבות שלא היו ידועות או שלא היו קיימות בשעת מתן הצו.
24. עיקרון טובת הילד מלווה אם כן את הליכי האימוץ מראשיתם ועד סופם במובן זה שבית המשפט מחויב ליתן לו משקל בעת הפעלת סמכויותיו. עם זאת, מקום שבו מונה החוק רשימה סגורה של מצבים או של סייגים, אין בכוחו של עיקרון טובת הילד לגבור על הוראה שאינה נכללת ברשימה ולהכניס לגדרי החוק חריג נוסף שאינו מופיע בו. דוגמה לכך ניתן למצוא באופן שבו פורש סעיף 13 לחוק, המונה רשימה של עילות אימוץ המצדיקות הכרזה על קטין כבר-אימוץ. לא פעם ולא פעמיים נקבע כי שעה שטובת הילד אינה אחד מהתנאים של איזו מעילות האימוץ, אין היא מהווה כשלעצמה לבדה עילת אימוץ עצמאית להכרזה על קטין כבר-אימוץ. טובת הילד מהווה אך נימוק ושיקול במסגרת העילות הקיימות והמפורשות שבסעיף (בע"מ 1906/17, פסקה 8 [פורסם בנבו]; בע"מ 7204/10 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 7 [פורסם בנבו] (22.2.2011); בע"מ 2585/14, פסקה 19) [פורסם בנבו]. כפי שנאמר בהקשר זה: "משנקבעה על ידי המחוקק רשימת עילות, והוחלט שלא למנות את טובת הילד ביניהן – הנפקות היא שהמשטר המחייב הוא הרשימה הכתובה" (דנ"א 1892/11 היועץ
--- סוף עמוד 15 ---
המשפטי לממשלה נ' פלונית, פ"ד סד(3) 356, 488 (2011) (להלן: דנ"א 1892/11)). טובת הילד אינה אפוא העיקרון היחיד שעמד לנגד עיני המחוקק. דיני האימוץ יוצרים איזונים מורכבים בין מכלול שיקולים רחב, הלוקח בחשבון מגוון אינטרסים כולל. עמד על כך בית משפט זה בעבר, מפי השופט א' ברק (ע"א 232/85 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מ(1) 1, 12 (1986)):
"בחוקקו את חוק האימוץ העמיד המחוקק לנגד עיניו את טובת הקטין, תוך שקבע כללים הקשורים בטובתו. אך לא היה זה העיקרון היחיד, שעמד לנגד עיניו, שאם לא כן, מדוע לא נקבע, כי אם טובתו של הקטין דורשת זאת, ניתן להכריזו כבר-אימוץ גם ללא הסכמת הוריו?"
לצד טובת הקטין אפוא, גם אם בסדר חשיבות שונה, עומדים זכויותיהם של ההורים הביולוגיים ועיקרון האטונומיה המשפחתית אשר באים לידי ביטוי במסגרת מלאכת האיזונים הנדרשת בהליכי אימוץ. לצד זאת נמנים שיקולים נוספים, בהם שיקולים הקשורים לאינטרס המבקשים לאמץ, שיקולי מדיניות שונים, ובמקרה של אימוץ המערב גורמים בין-מדינתיים, גם שיקולים מתחום המשפט הבינלאומי.
25. סעיף 28 שבמוקד דיוננו, קובע כאמור באופן חד-משמעי ומפורש את תנאי התושבות כתנאי לסמכותו של בית משפט לדון בהליך מכוח החוק ("בית משפט ישראלי מוסמך לענין חוק זה כשהמאמץ הוא תושב ישראל"). הוראה זו הגיונה בצידה. לא רק שקיים קושי במתן חוות דעת מקצועית מקיפה בנוגע להכרעה באשר לגורלו של מאומץ במקום שאינו מקום מגוריהם הרגיל של המבקשים לאמץ, אלא שטעמים נוספים תומכים בכך. הכלל אותו מעגנת הוראת חוק זו עולה בקנה אחד עם כללי המשפט הבינלאומי הפרטי על פיהם תושבות מהווה קריטריון משמעותי בכל הנוגע לסמכות לדון בסוגיות הנוגעות למעמד אישי (וראו: בג"ץ 8754/00 רון נ' בית-הדין הרבני הגדול, פ"ד נו(2) 625 (2002)). מכל מקום, אין בנמצא הוראת חוק המאפשרת לגבור על תנאי זה, לא מכוח עיקרון טובת הילד ולא מכוח שיקולים אחרים. כלל זה על נפקותו במצבים שבהם מבקשים לאמץ מי שאינם תושבי ישראל, שריר וקיים ואין ביכולתו של בית המשפט לסטות ממנו. זאת כפי שגם נפסק כאמור בבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (השופט ש' שוחט) בבקשת רשות הערעור שהוגשה על התיק האחר, בנסיבות דומות.