13. מכל מקום, איני נדרש לקבוע מסמרות בסוגיה זו, מאחר שאף אם ניישם בעניינה של החלטה זו אמת מידה מחמירה להתערבות שיפוטית, אני סבור כי קמה עילה להתערבותנו, ואולם לא באופן הילוכם של עמיתיי, כפי שארחיב כעת.
מן הכלל אל הפרט
14. עניינן של העתירות שלפנינו משלב בין ההליך הפלילי למשפט הציבורי. ההכרעה בהן מחייבת בחינה על ציר הזמן. תחילתו, בנקודת הזמן שבה ההליך הפלילי נגד דרעי הסתיים, כאשר החליט להתפטר מהכנסת על מנת להימנע, כך נראה, מהכרעה בסוגיית הקלון בעניינו באותה העת.
אבהיר, כי איני מוצא דופי בהתפטרות דרעי בעיתוי האמור. הדבר נקבע מבעוד מועד, כעולה גם מהסדר הטיעון שנחתם עמו – "רשמנו בפנינו את הודעת הנאשם [דרעי – י' א'] בדבר החלטתו להתפטר מהכנסת ועל כן היועץ המשפטי לממשלה לא טוען בעניין הקלון בפני הערכאה הדיונית" (שם, בסעיף 4). בדיון לפנינו הבהיר בא-כוחו את ההיגיון הטמון בכך ברצונו כי סוגיית הקלון תוכרע במועד רחוק ככל שניתן ממועד ההרשעה וביצוע העבירות (פרו' מיום 5.1.2023, עמ' 25, ש' 19-18). לטעמי זהו שיקול ענייני ולגיטימי.
15. עם זאת, מאחר שבית משפט השלום לא נדרש לסוגיית הקלון; והואיל ואף אני סבור כי המונח "מאסר" שנכלל בנוסח הקודם של סעיף 6(ג)(1) לחוק יסוד הממשלה התייחס גם לעונש של מאסר על תנאי; יוצא כי מינויו של דרעי לשר מותנה בקביעת יו"ר ועדת הבחירות כי אין עם העבירות שבהן הורשע, בנסיבות הענין, משום קלון.
נקודת הזמן הבאה על ציר הזמן הנדרשת לענייננו היא פניית בא-כוח השר דרעי לח"כ נתניהו בסוגיית "כשירות וסבירות מינויו" לתפקיד שר בממשלה. פנייה זו נעשתה ביום 11.11.2022, ובטרם הטיל נשיא המדינה על ח״כ נתניהו את מלאכת הרכבת הממשלה. חוות דעתו של בא-כוח דרעי, שלפיה אין מניעה למנותו לכהונת שר, הועברה על ידי ראש הסגל של ח"כ נתניהו ליועצת המשפטית לממשלה ביום 13.11.2022.
ביום 17.11.2022, השיבה היועצת המשפטית לממשלה, ובתוך כך הבהירה "על מנת למנות את חה"כ דרעי לכהן כשר בממשלה, יש לפעול בהתאם לאמור בסעיף 6(ג) לחוק יסוד: הממשלה, וקודם למינוי להגיש ליו"ר ועדת הבחירות המרכזית בקשה לפי סעיף 3 לחוק הממשלה, התשס"א-2001. זאת, על מנת שיקבע האם בעבירה שבה הורשע, בנסיבות העניין, יש משום קלון".
בתשובה מטעם ראש הממשלה שהוגשה בהליך זה, נכתב כי "[...] היועצת המשפטית לממשלה הנכבדה הסבה את תשומת לב ראש הממשלה לבעיה שהייתה לשיטתה בכשירות המינוי. בעיה שחייבה לשיטתה פניה ליו"ר וועדת הבחירות" (סעיף 85 לתשובה מטעם ראש הממשלה לצווים על תנאי). ראוי לציין גם את פניית העותרת בבג"ץ 8949/22 לח"כ נתניהו, למחרת היום שבו הוטלה עליו מלאכת הרכבת הממשלה. בפנייה זו ביקשה כי יפעל לפי סעיף 3 לחוק הממשלה ויפנה ליו"ר ועדת הבחירות בנדון.
16. אם היה ספק האם ראש הממשלה נסוג מכוונתו למנות את דרעי לכהונת שר לאור הקושי שהוצג בעמדת היועצת המשפטית לממשלה, הרי שספק זה הוסר גם לנוכח ההסכם שנחתם ביום 7.12.2022 בין סיעת הליכוד לסיעת ש"ס. לפי הסכם זה דרעי יכהן במחצית הראשונה של כהונת הממשלה ה-37 בתור שר הפנים ושר הבריאות, ובמחצית השניה לכהונת הממשלה בתור שר האוצר. הסכם זה נחתם כ-20 יום עובר לתחילת התיקון לחוק היסוד.
17. נוסף על כל זאת, דומה שאין חולק כי אפשרות מינויו של השר דרעי לתפקיד שר בממשלה עמדה על הפרק לכל אורך הליך הבחירות. טענה זו היא מטענות הדגל של השר דרעי עצמו ושל מפלגת ש"ס אשר נשמעו בהליכים שלפנינו. לאור תוצאות הבחירות לכנסת ה-25, וכמובן שלאחר שנשיא המדינה הטיל על ח"כ נתניהו את תפקיד הרכבת הממשלה מועמדותו של דרעי לכהן כשר הייתה ברורה וגלויה.
18. הנה כי כן, סוגיית כשירותו של השר דרעי והצורך לפנות ליו״ר ועדת הבחירות בהתאם למצב המשפטי שחל עובר לתיקון חוק היסוד, הונחה לפתחו של ראש הממשלה במלוא עוזה. חובתו לפעול לפי סעיף 3 לחוק הממשלה התעוררה גם לנוכח פניותיהם של גורמים חיצוניים כי יפעיל את הסמכות אשר יוחדה לו (יצחק זמיר הסמכות המינהלית 692 (מהדורה ראשונה, 1996)).
את סירובו לפעול, במפורש או במשתמע, יש לראות כהחלטה שלא לעשות שימוש בסמכותו האמורה (שם, בעמוד 707), וכבר נפסק כי לעניין מידת הביקורת השיפוטית "אין הבדל משמעותי בין הפעלת הסמכות לבין הימנעות מהפעלתה" (בג"ץ 3059/15 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' בנימין נתניהו, ראש ממשלת ישראל, פסקה 21 (10.11.2015) (להלן: עניין גלנט)).
ככלל, נראה כי אין להוציא מכלל אפשרות כי ייתכנו מקרים שבהם העיתוי המדויק לעריכת הפנייה ליו"ר ועדת הבחירות יושפע משיקולים לגיטימיים, כגון אילוצים פוליטיים כאלו ואחרים. עם זאת, בנסיבות הקיימות, הימנעות מפנייה עד לשינוי החוק אינו שיקול שכזה. שיקול כזה הוא זר לתכלית לשמה ניתנה לחבר הכנסת שעליו הוטל להרכיב את הממשלה הסמכות לפנות ליו"ר ועדת הבחירות. סמכות זו לא ניתנה על מנת למנוע בירור בעניין קלון על ידי יו"ר ועדת הבחירות אלא על מנת ליזום אותו בעיתוי המתאים.
יש להדגיש, כי גם כאשר סוגיה זו הועלתה בדיון לפנינו לא הוצג הסבר של ממש להעדר הפנייה ליו"ר ועדת הבחירות באותה העת. בא-כוח השר דרעי אף הצר על כך שלא נבחר מסלול הפנייה ליו"ר ועדת הבחירות, חלף תיקון חוק היסוד. בד בבד, הנימוק האפשרי שהעלה לבחירה בנתיב תיקון החוק – משך הזמן שייקח להכרעה בסוגיה הקלון בעוד שהמעורבים רצו לפעול להקמת הממשלה מוקדם ככל שניתן – ספק אם משכנע בנסיבות שלפנינו. אם כבר, נימוק זה מבליט עוד יותר כי נדרש היה לפנות ליו"ר ועדת הבחירות בסמוך לאחר שהוטלה על ח"כ נתניהו מלאכת הרכבת הממשלה.
19. מן המפורט לעיל, ואף מבלי להידרש לסוגיית מעמדה של תשובת היועצת המשפטית לממשלה מיום 17.11.2022, עולה כי נפל פגם בהחלטה שלא לפנות ליו"ר ועדת הבחירות. עם זאת, כפי שארחיב כעת, השלכותיו של פגם זה עומעמו במידה מסוימת נוכח תיקון חוק היסוד.
תחילת ותחולת תיקון חוק היסוד והשלכותיו
20. לצורך בחינת נפקות תיקון חוק היסוד על הפגם שנפל כאמור, ישנה חשיבות לסוגיית תחילתו ותחולתו.
ככלל, בעוד מועד התחילה עוסק בשאלה מתי החוק נכנס לתוקפו, מועד התחולה עניינו בשאלה על אילו פעולות מבחינת ציר הזמן החוק חל (יניב רוזנאי "רטרואקטיביות – יותר מאשר 'רק עניין של זמן'!" משפט ועסקים ט 395 (2008)). מבחינה מעשית, חשיבותו של מועד התחולה גדולה משל מועד התחילה "משום שעד מועד התחולה הנורמה המשפטית נותרת רדומה: היא נורמה בכוח, אך עדיין לא נורמה בפועל. הנורמה משנה את המצב המשפטי רק ממועד התחולה" (יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך ב – ההליך המינהלי 1338 (2011) (להלן: זמיר); להרחבה ראו: ע"א 1013/15 מדינת ישראל משרד הפנים נ' מלול, פסקאות 15-9 (1.11.2016)).
בהעדר קביעה מפורשת בחקיקה, שאלת תחולת החוק היא שאלה של פרשנות (ר"ע 231/86 "הדר" חברה לביטוח בע"מ נ' רחמים פוני, פ"ד מ(4) 160 (1986)) כאשר יש להניח כי מועד התחולה הוא מועד התחילה (זמיר, בעמוד 1339). בפסיקה אף נקבע כי "חזקה על הוראת חוק שהיא מכוונת לעתיד לבוא ולא למפרע, אלא אם-כן משתמעת הוראה למפרע במפורש או באופן ברור מן החוק" (ע"א 27/64 ד״ר יוחנן בדר, עו״ד נ' לשכת עורכי־הדין בישראל, פ"ד יח(1) 295, 300 (1964)).
21. בענייננו, בהתאם לסעיף 8 לתיקון חוק היסוד תחילתו "ביום קבלתו בכנסת" – קרי, ביום 27.12.2022. בתיקון חוק היסוד אין הוראה המפרידה בין מועד התחילה למועד התחולה. כפועל יוצא, ובהעדר טעם מיוחד, יש להניח כי מועדים אלו חופפים. מאחר שלשון תיקון חוק היסוד מלמדת כי הוא חל באופן מידי, תחולתו על מינויו של השר דרעי היא, אפוא, אקטיבית. המשמעות היא שבעת מינויו של השר דרעי הוא עמד בתנאי הכשירות.
אולם, החלטת ראש הממשלה שלא לפנות ליו"ר ועדת הבחירות התקבלה במועד מוקדם יותר. התיקון לחוק היסוד לא חל במועד שבו התקבלה, ולטעמי, התיקון אף אינו מרפא את הפגם שבה. מאותה העת שבה עמדה על הפרק שאלת כשירות דרעי לכהן כשר היה הוא, הלכה למעשה, בסטטוס של "ממתין לפנייה". פנייה שלא נעשתה.
באותו מועד, כמו גם במועד שבו היועצת המשפטית לממשלה השיבה לעמדה זו, וכך גם בכל הזמן שחלף מאז מענה זה ועד למועד תחולת התיקון לחוק היסוד – חל סעיף 6(ג)(1) לחוק יסוד הממשלה בנוסחו הקודם.
22. תיקון חוק היסוד משמעותו כי הפגם שנפל אינו גוזר כי מינויו של דרעי לשר לא השתכלל, היות שבמועד המינוי עמד דרעי בתנאי הכשירות המתוקנים. בכל זאת, לפגם זה הייתה ונותרה חשיבות, גם במישור המעשי, ולוּ לצורך בחינה האם מינויו חורג ממתחם הסבירות.
תוצאת הפגם היא שאין לפנינו קביעה, לא של בית משפט השלום אשר גזר את דינו של השר דרעי ולא של יו"ר ועדת הבחירות, האם בעבירות האחרונות שבהן הורשע דבק קלון. משסוגיה זו נותרה ללא הכרעה, כל צד מבקש כי נניח שטענותיו היו מתקבלות לו הייתה מובאת סוגיית הקלון לפני יו"ר ועדת הבחירות.
לאמיתו של דבר, סוגיית הקלון "ריחפה" באולם בית המשפט בעת הדיון בעתירות ואף תפסה מקום נכבד בכתבי הטענות מטעם הצדדים. בא-כוח השר דרעי ביסס בהרחבה את עמדתו גם על הטענה כי אין בעבירות שבהן הורשע משום קלון, זאת נוכח אופי העבירות שבהן הורשע ובשל נסיבות ביצוען. הוסיף וטען, כי "מתחייבת גישה זהירה במיוחד לגבי קביעה בדיעבד על קיום קלון, בידי כל טריבונל שיפוטי, על אחת כמה וכמה על ידי טריבונל שלא ניהל את המשפט [...]" (ראו גם: סעיף 82 לתשובה לצווים על תנאי מטעם ראש הממשלה).
מנגד, היועצת המשפטית לממשלה טענה כי העבירות שבהן השר דרעי הורשע לאחרונה הן כאלו אשר יש עמן קלון ואף הקדישה לכך חלק ניכר מעמדתה. הודגש "דרעי הורשע פעם נוספת בעבירות בעניינן נקבע בפסיקה, כי יש עמן קלון. כך סבר היועץ המשפטי לשעבר עובר להסדר הטיעון וזו גם עמדת היועצת המשפטית לממשלה כעת". טענה זו, בין היתר, היא מאלו שהובילו את היועצת המשפטית לממשלה למסקנה כי מינויו של דרעי לשר חורג באופן קיצוני ממתחם הסבירות.
למעשה, סוגיית הקלון שזורה לאורכה ולרוחבה של תגובת היועצת המשפטית לממשלה. מסקנתה כי המינוי חורג ממתחם הסבירות, מבוססת על ההנחה כי העבירות שבהן דרעי הורשע אכן נושאות את תווית הקלון. יהיה מי שיאמר שמבקשת היא מאתנו לקבוע זאת ומניחה זאת על שולחננו כאילו אנו הפורום הנכון והמתאים לכך.
23. יוזכר, כי כתב האישום שהוגש נגד השר דרעי במסגרת הסדר הטיעון מנה שני אישומים – באישום הראשון יוחסה לו עבירה של סיוע לעריכת הצהרה שאינה נכונה, לפי סעיף 98(ג1) לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), התשכ"ג-1963. באישום השני, יוחסו לשר דרעי עבירות של דוח וידיעות לא נכונים ללא הצדק סביר – עבירה אחת לפי סעיף 217 לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש] (להלן: הפקודה); אי הגשת דו"ח – שתי עבירות לפי סעיף 216(4) לפקודה; ואי ניהול פנקסי חשבונות – שתי עבירות לפי סעיף 216(5) לפקודה.
בהתאם להסדר הטיעון שהוגש לאישור בית משפט השלום בירושלים (ת"פ (שלום י-ם) 56231-12-21), הצדדים עתרו כי על השר דרעי ייגזר "מאסר על תנאי למשך 12 חודשים, לתקופה של 3 שנים והתנאי שהנאשם [דרעי – י' א'] לא יעבור עבירה על פי פקודת מס הכנסה [נוסח חדש] התשכ"א-1961 או חוק מיסוי מקרקעין (שבח, מכירה ורכישה), התשכ"ג-1963" (סעיף 2.1 להסדר הטיעון); וכן קנס כספי בסכום של 180,000 ש"ח או שנת מאסר בפועל תמורתו.
בגזר הדין, שבו אושר הסדר הטיעון, נקבע כי חלקו של השר דרעי בביצוע העבירות הוא "פאסיבי" וכי העבירות שיוחסו לו "אינן כוללות זדון או כוונה להונות את שלטונות המס". לא זו אף זו, נקבע כי הצדדים לא הציגו "הוכחה או ראיה לנזק" כתוצאה ממעשיו של השר דרעי וכי הוצגה תמונה כי עבירות המס המיוחסות לו "לא נבעו מרצון לרווח כלכלי".
24. סוגיית הקלון היא רבת משמעות וחשיבות. בפסיקה הובהר כי מושג ה״קלון״ בעל "רקמה פתוחה" וכי הוא יכול לשאת משמעויות שונות בהקשרים שונים (בג"ץ 797/20 סילבר נ' יו"ר ועדת הבחירות לכנסת ה-23, פסקה 16 (6.2.2020)). נפסק, כי "מושג הקלון ניזון מתפיסות ערכיות ומאמות-מידה מוסריות הרווחות בחברה, וכשהוא דבק במעשיו של אדם הנמנה על מערכת תפקודית-מקצועית מסוימת, עולה השאלה איזו השפעה יש לכך על מידת כשירותו של אותו אדם להמשיך ולעסוק בעיסוקו במסגרת אותה מערכת, ומה היא השלכת מעשי הקלון על תדמיתה ומעמדה של המערכת כולה בעיני הציבור" (על"ע 3467/00 הוועד המחוזי של לשכת עורכי-הדין בתל-אביב-יפו נ' מיכאל צלטנר עו"ד, פ"ד נו(2) 895, 901 (2002)).
על רקע האמור, ניכר כי אין זה ההליך המתאים להכריע בסוגיית הקלון, לא במפורש ולא במשתמע. אף אין בידי להניח שהיה מושת קלון בגין הרשעת דרעי בעבירות אלו. ראוי שסוגיית הקלון, ולו מפאת חשיבותה, תשמע בהרחבה לפני יו"ר ועדת הבחירות. לא למותר לציין, כי אם ייקבע שבעבירות האחרונות של השר דרעי אין משום קלון מצב הדברים משתנה באופן משמעותי.
25. כמו כן, בעבר נפסק כי "כשירותו של מועמד על פי מבחני החוק הנוגע בדבר עשויה להקרין על מרחב שיקול הדעת של הרשות הממנה בהליך המינוי" (עניין אמונה, בפסקה 15 לחוות דעתה של השופטת א' פרוקצ'יה; ראו גם: עניין גלנט, בפסקה 29).
בצדק נטען על ידי היועצת המשפטית לממשלה כי בענייננו יש להעניק משקל מוגבל לתנאי הכשירות לאחר תיקון חוק היסוד, בהינתן הנסיבות שהובילו לשינויים. משראש הממשלה נמנע מלפנות ליו"ר ועדת הבחירות בעיתוי הנדרש, איננו יודעים את התשובה לשאלה האם השר דרעי היה עומד בתנאי הכשירות עובר לתיקון חוק היסוד. גם היבט זה משליך על בחינת סבירות המינוי.