3. דברים ברוח זו אמורים גם ביחס לתקינות המינוי של חה"כ דרעי במבחן דעת הקהל. המתנגדים לקבלת העתירות הדגישו כי קבוצה גדולה של אזרחיות ואזרחים, כ- 400,000 אישה ואיש, הצביעו בעבור תנועת ש"ס, אשר חה"כ דרעי עומד בראשה, בבחירות שהתקיימו באחרונה. עוד טענו, כי ניתן לשער כי הצבעתם זו משקפת גם את רצון רובם ככולם כי חה"כ דרעי ישמש כשר בכיר בממשלה. אף ניתן להניח כי גם אזרחיות ואזרחים רבים שלא הצביעו בעבור תנועת ש"ס מחזיקים ברצון דומה. אכן כך, ואולם כפי שנפסק בעבר, "דין הבוחר אינו בא במקום דין המשפט ואין הוא יכול להחליפו" (עניין פנחסי, בעמ' 470. כן ראו: בג"ץ 4921/13 אומ"ץ אזרחים למען מנהל תקין וצדק חברתי נ' ראש עיריית רמת השרון, פ"ד סו(3) 135, 243-242 (2013)). ודוק, פסק דיננו איננו שקול למשאל עם, ועל כן איננו נגזר מעמדת רוב הציבור. ממילא, אין אנו מביעים עמדה, ואיננו מוסמכים להביע עמדה, בשאלה מהו רצון הציבור. תפקידנו הוא לפסוק האם חה"כ דרעי רשאי, מבחינה חוקית, לכהן כשר בממשלת ישראל. ככל שהדין מאפשר זאת, אין בכוחנו למנוע זאת גם אם רוב גדול בציבור היה מעוניין שנפסוק אחרת; ולהיפך, ככל שהדין אינו מאפשר זאת, איננו יכולים להתיר את כהונתו גם אם מרבית הציבור מעוניין בכך. בית המשפט אינו פוסק על פי קול ההמון; בית המשפט פוסק על פי שורת הדין.
4. לבסוף, לא אכחד כי התלבטתי בשאלה האם אין מקום לפסוק תחילה בשאלת תקינותו של תיקון חוק-יסוד: הממשלה (להלן: חוק היסוד), וליתר דיוק בסוגיית תקינות החלתו בעניין חברותו של חה"כ דרעי בממשלה הנוכחית. ככל שהיינו עושים כן, הרי שייתכן כי היינו מגיעים לתוצאה לפיה יש להחיות בעניינו של חה"כ דרעי את ההסדר שהיה קיים טרם תיקון חוק היסוד, ולאפשר פנייה ליושב ראש ועדת הבחירות לכנסת על מנת שייבחן האם ניתן לסטות מחזקת הקלון בקשר להרשעתו של חה"כ דרעי בהליך הפלילי האחרון בעניינו. בסופו של דבר, השתכנעתי כי בראי היקף התערבותו של בית משפט זה בחקיקת הכנסת, ובפרט בחקיקת חוקי היסוד, המדובר בצעד מרחיק לכת, שראוי להימנע מלעשות בו שימוש כאשר דין העתירות להתקבל מטעמים אחרים (וראו האסמכתאות בפסקה 14 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה עוזי פוגלמן ובפסקה 16 לחוות דעתו של השופט אלכס שטיין). לפיכך, אסתפק בעניין זה בהצטרפות להערות הנוכחות של חברתי הנשיאה אסתר חיות (פסקאות 43-42 לחוות דעתה) ושל חברתי השופטת דפנה ברק-ארז (פסקאות 50-46 לחוות דעתה), ובהערה קצרה משלי.
ככלל, שימוש לרעה בסמכות (Abuse of Authority) הוא, בראש ובראשונה, שימוש למטרה זרה החורגת מגדר המטרות שלשמן הוקנתה הסמכות (ראו בג"ץ 8260/16 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים נ' כנסת ישראל, פסקה ל' (6.9.2017); בג"ץ 2905/20 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' כנסת ישראל, פסקאות 94-92, 143 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה (בדימ') חנן מלצר (12.7.2021); יצחק זמיר "הסמכות המינהלית" משפט וממשל א 81, 91-90 (1992)). כך ביחס לכל סמכות הנתונה לגוף שלטוני, ובכלל זה, לכאורה, גם הסמכויות השונות הנתונות לכנסת בכובעיה השונים. בענייננו, קיים חשש כבד, ולמעשה אף מעבר לכך, כי השימוש בסמכות המכוננת המגולם בתיקון חוק היסוד, ובפרט הוראת התחילה שלו, לא נעשה לשם השגת מבנה משטרי טוב יותר בראייה כללית, אלא לצורך נקודתי ובעייתי – על מנת לעקוף את הדרישה לברר את השלכות ההליך הפלילי על כשירותו של חה"כ דרעי להתמנות לשר באמצעות המסגרת המשפטית שנקבעה לכך, קרי, פנייה ליושב ראש ועדת הבחירות לכנסת כאמור. לפיכך, על פני הדברים, אינני שולל כי נסיבות אלו עשויות לעלות לכדי שימוש לרעה בסמכות המכוננת – ואולם, מהטעם שהוזכר לעיל, מקובל עליי כי אין אנו נדרשים להכריע בכך במקרה דנן.
ש ו פ ט
השופט י' אלרון:
עיינתי בחוות דעתם של חברותיי וחבריי, ודעתי שונה.
איני רואה מקום להתערב בהחלטת ראש הממשלה, ח"כ בנימין נתניהו (להלן: ראש הממשלה או ח"כ נתניהו), שלא להעביר את הרב אריה דרעי (להלן: דרעי או השר דרעי) מתפקידו כשר הפנים ושר הבריאות. לטעמי, יש לדחות את העתירות בעיקרן באופן שבו מינויו של השר דרעי יוותר על כנו, ולצד זאת נורה לראש הממשלה לפנות ליו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת (להלן: יו"ר ועדת הבחירות) אשר יקבע האם אין בהרשעותיו האחרונות משום קלון.
פתח דבר
1. תמצית עמדתי היא שבהתאם לסעיף 6(ג)(1) לחוק-יסוד: הממשלה (להלן: חוק יסוד הממשלה) בנוסחו הקודם לא ניתן היה למנות את דרעי לכהונת שר מבלי שיו״ר ועדת הבחירות יקבע כי אין בעבירות האחרונות שבהן הורשע משום קלון. חובתו של ראש הממשלה לפנות ליו״ר ועדת הבחירות התגבשה בסמוך לאחר שהוטלה עליו מלאכת הרכבת הממשלה וקודם לתיקון סעיף 6(ג)(1) לחוק יסוד הממשלה (חוק יסוד: הממשלה (תיקון מס' 11), ס"ח התשפ"ג 4; להלן: תיקון חוק היסוד).
2. לאחר היוודע תוצאות הבחירות לכנסת ה-25 סוגיית כשירותו של דרעי להתמנות לשר הועלתה תחילה בפניית בא-כוחו לראש הממשלה, עוד בטרם הוטלה עליו מלאכת הרכבת הממשלה. במענה, התקבלה עמדת היועצת המשפטית לממשלה המבהירה כי המצב המשפטי הקיים מחייב פנייה ליו״ר ועדת הבחירות לצורך קידום המינוי.
ראש הממשלה החליט שלא לפנות ליו"ר ועדת הבחירות, כאשר רק בחלוף למעלה מחודש תוקן חוק יסוד הממשלה באופן אשר ייתר, כביכול, את עריכת הפנייה. בכך נפל פגם, מאחר שהסמכות שניתנה בידי חבר הכנסת שעליו הוטל להרכיב את הממשלה לפנות ליו״ר ועדת הבחירות מהווה סמכות דיונית, כמעט טכנית, אשר ניתנה לו כדי ליזום את בירור סוגיית הקלון במקרים בהם הוא נדרש. תיקון חוק היסוד אינו חל למפרע, וממילא אין בו כדי "לרפא" את העדר הפנייה ליו״ר ועדת הבחירות במועד המתחייב.
3. תוצאת הפגם היא שסוגיית הקלון בעניינו של השר דרעי נותרה ללא הכרעה. כעת, הלכה למעשה, מחלוקת זו הונחה לפנינו – מצד אחד, עמדת היועצת המשפטית לממשלה שלפיה המינוי חורג ממתחם הסבירות באופן קיצוני, בין היתר, מאחר שלשיטתה יש בהרשעות האמורות משום קלון. מנגד, עמדת בא-כוח השר דרעי כי כלל לא דבק בהרשעות אלו קלון, דבר המלמד על סבירות המינוי.
4. מאחר שסוגיית הקלון ודאי מקרינה, בין היתר, על סבירות המינוי, יש לפעול לתיקון הפגם על ידי הבאתה לבחינת יו"ר ועדת הבחירות. כפי שארחיב בהמשך, ניתן וראוי להורות כן גם בהתחשב בתיקון חוק היסוד והשלכותיו, אשר כמובן לא נעלמו מעיניי. לאחר שתינתן קביעת יו״ר ועדת הבחירות, ובכפוף לה, יהא מקום לדון ולהכריע בחוקיות מינויו של השר דרעי בראי תיקון חוק היסוד. מלבד זאת, לטעמי יש לדחות את העתירות.
מינוי שר – תנאי כשירות ופנייה ליו"ר ועדת הבחירות
5. סעיף 6(ג)(1) לחוק יסוד הממשלה, בנוסחו הקודם, קבע בזו הלשון:
"לא יתמנה לשר מי שהורשע בעבירה ונידון לעונש מאסר וביום מינויו טרם עברו שבע שנים מהיום שגמר לרצות את עונש המאסר או מיום מתן פסק הדין, לפי המאוחר, אלא אם כן קבע יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית כי אין עם העבירה שבה הורשע, בנסיבות הענין, משום קלון."
אם כך, מי שהורשע בעבירה, נידון לעונש מאסר וטרם חלף פרק הזמן הקבוע בסעיף, היה יכול להתמנות לשר רק אם יו"ר ועדת הבחירות מצא כי בנסיבות העניין אין בעבירה משום קלון.
6. לצד האמור, בית המשפט המכריע בהליך פלילי נגד ראש ממשלה, שר, סגן שר, או חבר כנסת – עשוי להידרש לקבוע האם יש בעבירות שבהן אותו אדם הורשע "משום קלון" (בין היתר, סעיפים 17(ד), 23(ב), 27 לחוק יסוד הממשלה וכן סעיפים 42א(א) ו-42א(ב) לחוק-יסוד: הכנסת). מטעם זה נקבעה בסעיף 6(ג)(2) לחוק יסוד הממשלה הוראה משלימה שלפיה: "יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית לא יקבע כאמור בפסקה (1), אם קבע בית המשפט, לפי דין, כי יש עם העבירה שבה הורשע משום קלון."
יוצא אפוא, כי אם בית המשפט הכריע שיש משום קלון בעבירה בה הורשע אדם מסוים, ניטלת מיו"ר ועדת הבחירות הסמכות לדון ב"הסרתו". לשון אחר, סמכות יו"ר ועדת הבחירות לקבוע אם מדובר בעבירה שיש עימה קלון היא בגדר "ברירת מחדל" (שמעון שטרית הממשלה: הרשות המבצעת – פירוש לחוק יסוד: הממשלה כרך א 345 (2018) (להלן: שטרית)).
7. מקום בו בהתאם לסעיף 6(ג)(1) לחוק יסוד הממשלה השר המיועד אינו עומד בתנאי הכשירות וכאשר בית המשפט לא נדרש לסוגיית הקלון בסופו של ההליך הפלילי, סעיף 3 לחוק הממשלה, התשס"א-2001 (להלן: חוק הממשלה) קובע כיצד יש לפנות ליו"ר ועדת הבחירות:
"בקשה ליושב ראש ועדת הבחירות המרכזית לפי סעיף 6(ג) לחוק-יסוד: הממשלה (להלן – חוק היסוד), תוגש בידי ראש הממשלה, או חבר הכנסת שהוטל עליו התפקיד להרכיב ממשלה, לגבי מי שמועמד להיות שר".
8. בסעיף זה נכללת קביעה מפורשת בדבר הגורם שרשאי להגיש בקשה מתאימה ליו"ר ועדת הבחירות "ראש הממשלה, או חבר הכנסת שהוטל עליו התפקיד להרכיב ממשלה"; וקביעה משתמעת ביחס לעיתוי הגשת הבקשה.
לשון החוק, כפשוטה, למעשה מתייחסת לשני מצבים אפשריים – הראשון, שבו מבוקש למנות שר במסגרת ממשלה קיימת. במצב כזה, ראש הממשלה הוא שיפנה ליו"ר ועדת הבחירות. במצב השני, שבו מבוקש למנות שר במסגרת הליכי כינון הממשלה, חבר הכנסת שהוטל עליו התפקיד להרכיב ממשלה יפנה ליו"ר ועדת הבחירות. הפנייה ליו"ר ועדת הבחירות במצב כזה תיעשה בפרק הזמן שבין הטלת תפקיד הרכבת הממשלה על חבר כנסת מסוים, לבין כינונה.
הטעם לכך ברור – אם הפנייה לא תיעשה כבר על ידי ראש הממשלה המיועד, לא ניתן יהיה להכריע בה עד למועד כינון הממשלה. ההכרעה בסוגיית הקלון אינה נעשית באופן מידי (ראו והשוו: סעיף 56ב לחוק הבחירות לכנסת [נוסח משולב], התשכ"ט-1969, ובפרט סעיף 56ב(2)(ב) שלפיו "יושב ראש הועדה המרכזית ייתן את החלטתו בתוך 10 ימים מיום הגשת הבקשה והחלטתו תהיה סופית"); ואילו משהורכבה הממשלה הכנסת מביעה בה אמון "ומאותה שעה ייכנסו השרים לכהונתם" (סעיף 13(ד) לחוק יסוד הממשלה).
9. כאמור, הדין מעניק לראש הממשלה או לחבר הכנסת שהוטל עליו להרכיב ממשלה את הסמכות לפנות ליו"ר ועדת הבחירות. ההיגיון הוא, כי סמכות זו ניתנה בידי גורמים אלו נוכח תפקידו המרכזי של חבר הכנסת האמור בקביעת זהות השרים בהליך כינון הממשלה (שטרית, בעמוד 371); וסמכויותיו של ראש הממשלה להעביר שר מתפקידו (סעיף 22(ב) לחוק יסוד הממשלה), ולהציע לצרף שר חדש לממשלה קיימת (סעיף 15 לחוק יסוד הממשלה).
היינו, מאחר שמינוי אדם לכהונת שר תלוי ברצונו של חבר הכנסת שהוטל עליו להרכיב את הממשלה – טרם כינונה, או ראש הממשלה – לאחר כינונה, מתבקש כי הגורם המציע את המינוי הוא שיתאפשר לו לפנות ליו"ר ועדת הבחירות.
10. בשלב כינון הממשלה, נשאלת השאלה על-פי אילו אמות מידה יש לבחון את החלטות חבר הכנסת שעליו הוטל תפקיד הרכבת הממשלה. ליתר דיוק, את ההחלטה לפנות, או לא לפנות, ליו"ר ועדת הבחירות בהתאם לסעיף 3 לחוק הממשלה.
ככלל, היקף וטיב הביקורת השיפוטית מוכתב, בין היתר, על-פי מיהות האדם או הרשות המבוקרת וסוג ההחלטה או הסמכות מושא הביקורת (בג"ץ 5853/07 אמונה תנועת האישה הדתית לאומית נ' ראש הממשלה, אהוד אולמרט, פסקה 3 לחוות דעתו של השופט א' גרוניס (6.12.2007) (להלן: עניין אמונה)).
11. אשר למיהות הגורם מקבל ההחלטה או הנמנע מקבלתה, הרי שבמישור הפורמלי חבר הכנסת שהוטל עליו להרכיב ממשלה עודנו "חבר כנסת". הביקורת השיפוטית על החלטות הכנסת אינה דומה לביקורת השיפוטית על החלטות של רשויות מנהליות, אולם שיקול דעתם של חברי כנסת "[...] אינו חסין מביקורת שיפוטית ולאורך השנים נבחנו בפסיקה החלטות שונות של הכנסת או של ועדותיה. החלטות אלה אינן עשויות מקשה אחת ועל כן היקף הביקורת השיפוטית עליהן אף הוא אינו עשוי מקשה אחת" (בג"ץ 2592/20 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 15 לחוות דעתה של הנשיאה א' חיות (6.5.2020)).
מבחינה מהותית, הסמכות המוקנית בסעיף 3 לחוק הממשלה נגזרת כאמור מתפקידו המרכזי של אותו חבר כנסת בבחירת השרים טרם כינון הממשלה, ולאחר כינונה אם יצלח במלאכתו. כשם שסמכות זו ניתנה לחבר הכנסת שהוטל עליו התפקיד להרכיב ממשלה, היא ניתנה לראש הממשלה במפורש.
מכאן, שלפנינו סמכות ייחודית ושונה מסמכויות אחרות שניתנו לחברי כנסת, וזהה לסמכות הניתנת לראש ממשלה. והרי, ראש הממשלה "הוא חלק מן הרשות המינהלית, והעקרונות החלים על הרשות המינהלית ועל עובדיה חלים גם על ראש-הממשלה" (בג"ץ 5261/04 פוקס נ' ראש-ממשלת ישראל, אריאל שרון, פ"ד נט(2) 446, 464 (2004)).
12. ביחס לסוג ההחלטה או הסמכות שבה מדובר – אין ספק כי לראש הממשלה או לחבר הכנסת שעליו הוטל להרכיב ממשלה שיקול דעת רחב באשר לזהות השרים שברצונו למנות (בג"ץ 3997/14 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' שר החוץ, פסקה 25 לחוות דעתו של הנשיא (בדימוס) א' גרוניס (12.2.2015) (להלן: עניין הנגבי)). כך מתחייב מאחר שמדובר בהחלטה המערבת גם שיקולים פוליטיים מובהקים (עניין אמונה, בפסקה 22 לחוות דעתה של השופטת א' פרוקצ'יה). אולם, לא זו ההחלטה שנבחנת בשלב הנדון.
שעה שמבוקש למנות אדם מסוים לשר, וכאשר אותו אדם מנוע מלהתמנות לתפקיד רם זה, הסמכות שניתנה בידי חבר הכנסת האמור לפנות ליו"ר ועדת הבחירות, אינה אלא סמכות דיונית במשפט הציבורי, שנקבעה לצורך יישום הוראות סעיף 6(ג)(1) לחוק יסוד הממשלה. בעוד שביכולתו לבחור לוותר על מינויו של אותו מועמד לשר, אם ברצותו לקדם את המינוי, אין הוא יכול לבחור שלא לפנות ליו"ר ועדת הבחירות.
השימוש בסמכות זו אינו אמור להיות כרוך בהפעלת שיקול דעת פוליטי רחב, אם בכלל. מדובר בסמכות כמעט טכנית, המוקנית לגורם החפץ בקידום המינוי (ראו והשוו: עע"מ 8595/17 פלאח נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה - מחוז הצפון, פסקה 61 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה ח' מלצר (20.8.2019)). מכך ראוי לגזור את מידת הביקורת השיפוטית שיש ליישם בעניין.